Решение № 8143 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1113/2013 г.

Решение № 8143 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1113/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба, подадена от Димитър Станков Стойчев, в качеството си на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", гр. Пловдив, чрез адв. Георги Баев, против Решение № 13866/06.11.2012 г., постановено по адм. д. № 629/2012 г. по описа на ВАС, четвърто отделение в частта му, в която е отхвърлена жалбата на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" срещу Решение № 1666/06.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-632/2011 г. в частите, в които е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК и е определена имуществена санкция за него. Излагат се подробни съображения, обуславящи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на съдебното решение и отмяна на акта на КЗК, в частта за установено нарушение, при условията на евентуалност, намаляване на установената санкция. Претендира разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Кинанева, оспорва жалбата и излага съображения за потвърждаване на атакуваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Хеброс бус" ООД, гр. Пловдив, чрез процесуалният си представител, заявява оспорване на жалбата и претендира потвърждаване на съдебното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата на дружеството. Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното: Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по жалбата, подадена от "Хеброс бус" ООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, представлявано от управителя Веселин Георгиев Дошков и по жалбата на Димитър Станков Стойчев, в качеството му на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез процесуалния му представител адвокат Георги Баев, против Решение № 1666/06.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-632/2011 г. Първият жалбоподател е претендирал отмяна на оспореното решение в частта, в която е прието, че не е установено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК осъществено от страна на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", поради което претендира установяването му и налагане на съответна санкция за него, след правилно определяне на периода на извършването му. С подадената от Димитър Станков Стойчев, действащ като ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" жалба се оспорват изводите на КЗК, че в случая е осъществено нарушение на чл. 29 ЗЗК, за което на търговеца е наложена имуществена санкция. Тричленният състав на ВАС е счел за неоснователни оплакванията на "Хеброс бус" ООД относно частите от решението, в които е прието, че не се установява допуснато нарушение по специалния състав на ал. 4 на чл. 36 ЗЗК, както и че е следвало едноличният търговец да понесе санкция и за такова нарушение. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. Съдът е приел, че в чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от "Хеброс бус" ООД, тричленният състав е приел, че правилно Комисията е изследвала поведението на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" от гледна точка на забраната на нелоялно привличане на клиенти - чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Поради това правилно КЗК е установила, че ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" не е извършил нарушения по чл. 36 ЗЗК, а оттам и че констатираната съвкупност от изпълнителни деяния на нарушението, го определя като такова на общата забрана за нелоялна конкуренция регламентирана от чл. 29 ЗЗК. Предвид изложеното, съдът е приел, че решението в частите, в които не е установено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и наместо това е прието, че е налице нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК е законосъобразно, а подадените срещу него жалби са неоснователни. Съдът е приел, че санкцията е определена от КЗК в съответствие с изискванията на чл. 27, ал. 2 ЗАНН и раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г., при определяне на наказанието да се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението и другите смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Така мотивиран тричленният състав на ВАС е постановил решението си. Наведените в жалбата доводи са неоснователни и преповтарят в цялост възраженията, повдигнати пред КЗК и доводите, изложени в първа съдебна инстанция срещу административния акт без да аргументират сочените пороци на съдебното решение. По всеки един от тях, както административния орган, така и първоинстанционният съд детайлно и аргументирано са се произнесли в своите актове. КЗК е разглеждала ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" за евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 1; чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК, но е санкциониран само за установено извършено такова на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. В този смисъл несъстоятелни се явяват доводите в жалбата досежно изисканите и събрани от КЗК и съда доказателства, както и заключенията на съдебния състав досежно представените в съдебното заседание по делото справки. Несъстоятелни са твърденията му за приложен от страна на КЗК и съда "двоен подход". Противно на изложеното в жалбата и видно от протокола от проведеното на 26.09.2012 г. съдебно заседание по делото, представените от жалбоподателя справки за продадени билети от декември 2011 до май 2012 г. са приети по делото, като е налице мотивирано обсъждане на същите в съдебния акт. При произнасянето си, първоинстанционният съд правилно ги е ценил с оглед естеството им на частни диспозитивни документи, касаещи период от време, неотносим към процесния и с оглед на всички останали доказателства, събрани по делото в тяхната съвкупност. Следва да се подчертае, че установеният от КЗК и възприет и от съда период на нарушението касае периода от 26.01.2011 г. до 17.06.2011 г. Видно от материалите по делото, жалбоподателят не е оспорил фактическите констатации на КЗК и съда досежно процесния период. В този смисъл, неясни остават причините за представяне на справки, касаещи последващ издаването на административния акт период от време, както и връзката и относимостта на подобни аргументи със сочените пороци на съдебния акт. Следва да се посочи още, че доказателствената сила на едни и същи документи, изготвени от едно и също лице, но отнасящи се за различни периоди от време е все една и съща, но в зависимост от периода от време, за който се отнасят, те могат да имат различно значение за делото с оглед неговия предмет именно бидейки относими или неотносими към него. Именно в този смисъл са заключенията на първоинстанционния съд, а не както жалбоподателят погрешно твърди - в придаването на едни и същи документи на "различна доказателствена тежест". По отношение на поставения в жалбата въпрос за извода на КЗК за цената на билета за този период като стойност - 0,72 лв., при положение, че в представените справки е видно, че себестойността на билета е била 0.60 лв., следва да се посочи, че КЗК извежда фактическите си констатации относно реалната цена, по които е следвало да се продават билетите в нарочна таблица № 3 след анализ и преработка на представените от него данни и при съобразяване с изискването на чл. 27, ал. 2 от Закона за ДДС ("продажната цена следва да включва ДДС"). Така, стойността от 0,72 лв. е определена след включване на ДДС към себестойността на услугата (0,60 лв.), предлагана от ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев", каквото действително предприятието не е начислявало. На второ място, противно на доводите на жалбоподателя, е налице аргументирано произнасяне на съда и досежно правнорелевантния факт по наличие на конкурентни отношения между ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" и "Хебрус Бус" ООД. С оглед целта на ЗЗК по защита на конкуренцията (както реалната, така и потенциалната) и свободната стопанска инициатива, както и целта на установената в чл. 29 ЗЗК забрана, напълно неоснователни се явяват доводите в жалбата, че процесните отношения не могат да бъдат предмет на нелоялна конкуренция, тъй като не е налице възможност за свобода на договарянето и определянето на цените на пазара. Видно от наличната в преписката документация, жалбоподателят е санкциониран за нарушение по чл. 29 ЗЗК поради комплекс от действия, осъществени в периода от 26 януари 2011 г. - 17 юни 2011 г., изразяващи се в участие в обявения от Община Асеновград конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени разписания, предлагането на необосновано ниско ценово предложение, което гарантира спечелване на конкурса, предлагане на услугата на цени под себестойност за един относително кратък период от време и същевременно отправяне на искане до община Асеновград за увеличение на цената на билетите два месеца и половина след започване обслужването на спечелената линия. Всички тези действия, в своята съвкупност и взаимовръзка, правилно е прието, че сочат на антиконкурентната цел по недобросъвестно изместване на конкурентите от конкурса. За установяването на гореописаните действия, КЗК надлежно се е позовала на съответните доказателства, събрани по административната преписка, като е обсъдила същите както поотделно, така и в тяхната съвкупност. В действителност, КЗК е установила наличието на пряка конкуренция между двете дружества по отношение на линията Пловдив - Асеновград, но видно от обстоятелствените мотиви, административният орган не се е ограничил само на тази плоскост, а е разгледал конкуренцията именно като обективно явление. Заключенията на КЗК досежно наличието на недобросъвестност в действията на жалбоподателя във връзка със спечелването на конкурса и последващите му действия са разгледани и оценени и с оглед целта на ЗЗК по защита на конкуренцията (включително и потенциалната и непряката такава) и на свободната стопанска инициатива. Неоснователни и вътрешно противоречиви се явяват доводите на жалбоподателя, че от една страна е налице конкуренция между него и "Хеброс Бус" ООД по отношение на участието в самия конкурс, а от друга не е налице конкуренция между тях по отношение на обслужваната и от двамата линия Пловдив - Асеновград. Обект на защита е както реалната, така и потенциалната конкуренция (по аргумент от чл. 29 ЗЗК във вр. с чл. 1 ЗЗК). Неслучайно законодателната техника, използвана както в общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК, така и на други места в глава Седма на ЗЗК е на алтернативно предвиждане на "уврежда или може да увреди интересите на конкурентите". Неоснователни са и доводите на жалбоподателя, че за конкуренция може да се говори само там, където има свобода на договаряне, а в случая такава била изключена. КЗК детайлно и аргументирано е разгледала процесния пазар по предоставяне на превозвачески услуги. Същият не е регулиран, доколкото пазарните процеси в него не се подчиняват на нарочна нормативна уредба, лишаваща икономическите оператори от стопанска свобода, а се подчиняват именно на принципите, присъщи на свободната пазарна икономика по търсене и предлагане. Решението за участие на предприятието в процесния конкурс, решението за конкретното ценообразуване и така предложената по конкурса цена са резултат на независимо пазарно поведение при осъществяване на стопанската дейност. Последващите ограничения (във връзка с невъзможността за самостоятелно увеличение на първоначално предложената конкурсна цена) не са в резултат на липса на свобода на договаряне, а именно в следствие на вече упражнена такава - постигнати и подписани договорености. На трето място, както КЗК и така и първоинстанционният съд подробно и мотивирано аргументират констатациите, защо процесното поведение е в състояние да увреди интересите на конкурентите. В случая не е изчислявана реално настъпила вреда, а е констатирана обективната възможност от увреждане на конкурентите и конкуренцията като обективно явление. Нормата на чл. 29 не изисква задължително доказване на реално настъпил резултат - вреда. Това зависи от особеностите на конкретния случай и съответно засегнатите в него стоки и услуги. Не винаги и не при всички случаи, административният орган, респективно съда следва да докажат реално настъпилата вреда и какъв е точният й размер. За съставомерност на деянието по този текст е достатъчно и установяване на факта на наличие на реална опасност от негативно засягане на конкуренцията. Такава опасност е налице, доколкото се създава необосновано конкурентно предимство на жалбоподателя спрямо останалите участници в процесния конкурс, които добросъвестно предлагат обоснована цена, съответстваща на реалната пазарна конюнктура и техните собствени възможности за обслужване на процесните линии. На четвърто място, противно на изложеното в жалбата е налице обосновано произнасяне на съда и в частта досежно наложената на ЕТ "Стойчев - Димитър Стойчев" имуществена санкция. Видно от съобразителната част на съдебния акт, съдът не се е ограничил с просто отхвърляне на доводите му, а е изложил конкретни мотиви досежно законосъобразността и на тази част от акта на административния орган. Съответно съобразени са изискванията на ЗЗК и Методиката по определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г., като са отчетени тежестта и продължителността на нарушението, липсата на смекчаващи обстоятелства, както и имотното състояние на извършителя при пълно спазване и съблюдаване на принципа на съизмеримост и пропорционалност, така че наложеното наказание да съответства в пълна степен на извършеното нарушение. Съдът правилно е констатирал, че не намират нормативно основание доводите на жалбоподателя, че нарушението неправилно е определено като не особено тежко, както и че са налице смекчаващи обстоятелства. При определяне на тежестта на нарушението по смисъла на установеното в Методиката разграничение, обосновано е отчетен периода на нарушението, по което спор не е налице. При така констатирания период на нарушението, както и предвид фактът по участие само на три дружества на засегнатия пазар, неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект за конкуренцията, отколкото присъщите за "леко" нарушение. Неблагоприятните правни последици от продължително противоправно поведение в случая се свеждат именно до създаване на необосновано конкурентно предимство, като по този начин се отнема възможността пазарът на стоки и услуги да се развива свободно и лоялно. На следващо място, не са налице и сочените от жалбоподателя обстоятелства относими към нарушителя. Действието по подаване на искане от страна на ЕТ "Стойчев и син - Димитър Стойчев" до ОС Асеновград за увеличаване на цената на билета е елемент от фактическия състав на конкретно извършеното нарушение и в този смисъл то вече е отчетено веднъж като обстоятелство относимо към нарушението, а не към неговия извършител. Доводът за "незначителни вреди" е недоказан. Както в административното производство пред КЗК, така и в съдебното производство, не са събирани и не са изследвани и доказвани реално настъпили за искателя (подател на искането пред КЗК) вреди. Разписаното в Методиката изискване за "негативен ефект върху конкуренцията" визира както реален, така и потенциален такъв с оглед спазване на заложените в чл. 1 ЗЗК цели пазарът на стоки и услуги да се развива свободно, лоялно и да предоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива. С оглед гореизложеното, не са налице пороци на съдебното решение, които да обуславят касационните основания за отмяна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Така формираните от съда фактически и правни изводи са довели до постановяване на едно законосъобразно и съответстващо с действителното правно положение решение на материалноправния спор и като такова следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателите следва да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 150 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав, Първа колегия