Решение № 9045 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3933/2021 г.

Решение № 9045 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3933/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Челопеч, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 120/9.02.2021 г. по адм. д. № 1183/2020 г. на Административен съд (АС) – София област, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 23.10.2020 г. ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС). Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Счита, че административният орган неправилно е квалифицирал установеното нарушение. Излага, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет и връзката с твърдяното нарушение. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 120/9.02.2021 г. по адм. д. № 1183/2020 г. Административен съд София област /АСС0 е отхвърлил жалбата на Община Челопеч срещу решението от 23.10.2020 г. ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", с което на общината е наложена финансова корекция, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-148 от 02.09.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Рекултивация БГ 2020", на стойност 1 365 250 лв. без ДДС с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни отпадъци – Челопеч". З За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Челопеч е бенефициер по сключен Административен договор № Д-34-62/24.06.2020 г. с Министъра на околната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС за изпълнение на проект BG16 M10 P002-2. 010-0055-2-615 от 29.09.2020 г. "Рекултивация на депо Челопеч". На 11.06.2020 г. кметът на Община Челопеч взема решение за откриване процедура за обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни отпадъци – Челопеч" с вид на процедурата – публично състезание и основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. Критерият за възлагане е оптималното съотношение качество/цена. В критерия за подбор – технически и професионални възможности на участника се предвижда относно дейността "строителство", участникът да разполага с технически ръководител с висше образование с минимална образователно квалификационна степен "магистър" или еквивалента, в случаите когато е придобита в чужбина и с професионална квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност "строителен техник" или еквивалентна съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). На 7.07.2020 г. е констатирано постъпването на една оферта в обявената обществена поръчка - ДЗЗД "Рекултивация БГ 2020". На 2.09.2020 г. Община Челопеч сключва договор № Д-148 с изпълнител ДЗЗД "Рекултивация БГ 2020" с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни отпадъци – Челопеч" на стойност 1 365 250 лв. без данък добавена стойност. На 29.09.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " уведомява Община Челопеч за установени три нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни отпадъци – Челопеч"– нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, на чл. 107, т. 1 във вр. чл. 56, ал. 2 ППЗОП и на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 12.10.2020 г. Община Челопеч представя възражение. На 23.10.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " определя на Община Челопеч финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител ДЗЗД "Рекултивация БГ 2020" за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно останалите две нарушения на правилата за провежда на обществени поръчки РУО намира възражението на Община Челопеч за основателно и оттегля констатациите си. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за наличието му. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Челопеч като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е установил относимите за спора факти. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. За извършване на строителството възложителят е поставил следното изискване към техническия ръководител – да притежава висше образование с минимална образователно квалификационна степен "магистър" или еквивалентна, в случаите когато е придобита в чужбина и с професионална квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност "строителен техник" или еквивалентна съгласно чл. 163а ЗУТ. Правилно е прието от управляващия орган и съда, че поставеното минимално изискване към техническия ръководител да притежава висше образование в съответната област с образователна квалификационна степен "магистър" или еквивалент е ограничително, тъй като посочената образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалент на техн. ръководител необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи висше образование в изискуемата за конкретния експерт област и притежаващи професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но които са с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или еквивалент. За техническия ръководител се изисква наличие на магистърска степен на висше образование по съответната специалност, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани лица, които биха могли да изпълнят поръчката с експерт с наличен професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно- квалификационна степен от магистърска степен. Видно от характера на изпълняваната дейност, относим за доказване на качеството на изпълнението й е по-скоро специфичният и/или професионалният опит на експерта, като този опит би могъл да бъде придобит и от експерт, притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно - квалификационна степен "бакалавър". Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. В този смисъл изискването за магистърска образователно-квалификационна степен се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 10 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. от сключения договор за изпълнител. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11 б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Изводите на съда за доказаност на констатираното от УО нарушение са обосновани и се споделят от настоящата инстанция. По тези доводи не се установи наличието на твърдяните касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 200 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,