Решение № 2288 от 27.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 515/2024 г.

Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството чрез процесуален представител, против Решение 1303 от 14.12.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. КЗК-1075/15.11.2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение F429463 от 11.10.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за откриване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет: "Специализирана правна помощ при администриране на сигнали за нередности по програмите за териториално сътрудничество, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие" и на министерство на регионалното развитие и благоустройството са възложени разноските в производството. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди се, че изводите на КЗК по отношение тълкуването и прилагането на чл.70, ал.12 ЗОП във вр.чл.63, ал.1, т.3 и т.5 ЗОП са незаконосъобразни. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът адвокатско дружество "Димитров и Пелов" чрез управителя адвокат Д. Пелов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити обстоятелствено и в писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С Решение F429463 от 11.10.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството е открита процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет: "Специализирана правна помощ при администриране на сигнали за нередности по програмите за териториално сътрудничество, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие". С решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Решението на възложителя е обжалвано от адвокатско дружество "Димитров и Пелов" с доводи за нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, както и с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение го е отменила като незаконосъобразно. За да постанови този резултат е приела по съществото на спора, че са налице някои визираните в жалбата нарушения. Прието е, че критерият за подбор, дефиниран в раздел III. 1. 3) от обявлението е включен в методиката за оценка, като показател "Професионална компетентност на персонала", т. 3. 1. е в нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, както и с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В обявлението възложителят е определил, че "През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участниците следва да са изпълнили минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на обществената поръчка. Под идентична или сходна с предмета на обществената поръчка услуга, следва да се разбира: Дейност по изготвяне на документация за възлагане на обществена поръчка и/или по осъществяване на контрол за законосъобразност върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка". В методиката за оценка, по показател "Професионална компетентност на персонала" е предвидено да се оценява специфичният опит на ръководителя на екипа и на двама ключови експерти, в зависимост от броя дейности, в изпълнението на които съответното лице е участвало. Пояснено е, че специфичният опит е такъв, който е придобит при "изготвяне на документация за възлагане на обществена поръчка и/или с осъществяване на контрол за законосъобразност върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка". Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП, "кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание... ". КЗК е приела, че в разглеждания случай, хипотетично е възможно едно физическо лице да вземе участие в обжалваната обществена поръчка едновременно в две качества. Първо, да бъде участник в процедурата (по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗОП) и второ, да бъде един от експертите, които ще бъдат част от екипа за изпълнение на обществената поръчка. В описаната хипотеза, безспорно, това физическо лице, на база на една и същата дейност, веднъж би покрило критерия за подбор и втори път, отново същата изпълнена дейност ще бъде основание да му бъдат присъдени 10 точки, съгласно одобрената методика. С оглед изложеното, КЗК намира, че е нарушено правилото на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, тъй като поставеният критерий за подбор (изпълнена сходна дейност) е включен и като показател за оценка в първата стъпка за оценяване на "Професионална компетентност на персонала". Установеното нарушение обосновава отмяна на обжалвания акт. Останалите доводи в жалбата са оставени без уважение, за което КЗК обстоятелствено се е мотивирала. По тях не се спори понастоящем, поради което не следва да бъдат разглеждани. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т.ч. и служебно за приложението на материалния закон ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство, Върховният административен съд в настоящия състав на четвърто отделение намира, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано изводите на КЗК не кореспондират на действителното правно положение при установяване на фактите и при извличане на правните им последици. Критерият за подбор, дефиниран в раздел III. 1. 3) от обявлението, възложителят е определил, че През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участниците следва да са изпълнили минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на обществената поръчка. Под идентична или сходна с предмета на обществената поръчка услуга, следва да се разбира: Дейност по изготвяне на документация за възлагане на обществена поръчка и/ши по осъществяване на контрол за законосъобразност върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка В методиката за оценка в т. 3. 1. по показател Професионална компетентност на персонала е предвидено да се оценява специфичният опит на ръководителя на екипа и на двама ключови експерти, в зависимост от броя дейности, в изпълнението на които съответното лице е участвало. Посочено е, че специфичният опит следва да е придобит при изготвяне на документация за възлагане на обществена поръчка и/или с осъществяване на контрол за законосъобразност върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка като е предвидено, че за получаване на минималния брой точки, членовете на експертния екип следва да са изпълнили минимум една дейност. Правния спор се свежда до разликата или съвпадението на критериите за подбор като условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка от една страна, а от друга- с критериите за възлагане, които представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците. В тази връзка и съответствието на участниците с поставения по процедурата критерий за подбор е абсолютна предпоставка за допускането им до по-нататъшно участие. В случаите, в които участник е юридическо лице или техни обединения е достатъчно поне едно от юридическите лица да отговаря на критерия за подбор и да е изпълнило минимум една идентична или сходна дейност, за да бъде допусната офертата му до разглеждане на техническото предложение. В случай, че участник е физическо лице очевидно е, че същото ще трябва да докаже, че отговаря на критерия за подбор, който е по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП - дейности с предмет, идентичен или сходен с поръчката. Критерият за възлагане в методиката за оценка на офертите е обвързан с професионалната компетентност на персонала. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП допуска показателите за оценка да съдържат професионалната компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. В случая качеството (опитът) на лицата, ангажирани за изпълнение на дейностите, е от изключително значение за качественото изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка, доколкото дейностите по поръчката включват преглед и анализ на подадени сигнали за нередности относно потенциални нарушения, допуснати при обявяване и провеждане на процедури за избор на изпълнител, при изпълнение на договори за обществени поръчки ши други дейности по проекта, изготвяне на писма/доклади за обработените сигнали за нередности, и решения за установяване на нередност, както и изготвяне и предоставяне на становища по възникнали казуси, след издаване на решения за налагане на финансови корекции по така установените нередности . Следователно, само по себе си оценяването на професионалната компетентност на експертите в случая не е в нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП и не само това, но се явява и изключително важно за качественото изпълнение на поръчката впоследствие. Съгласно $ 2, т. 41 ЗОП дефиницията на понятието професионална компетентност включва знания, придобити чрез образование или квалификация, и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. Дефиницията не включва опита като елемент на понятието професионална компетентност , но от така дадената от законодателя дефиниция не следва, че опитът не може да бъде предмет на критерий за възлагане при наличие на предпоставката - качеството на ангажирания персонал да може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. Правилно и обосновано възложителят и касатор е съобразил в жалбата си съображение 94 и член 67. параграф 2. б. а) на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕИО (Директива 2014/24) законодателят на Съюза изрично е посочил организацията, квалификацията и опита на персонала като обстоятелства, които могат да бъдат включени в критериите за възлагане. Законът за обществените поръчки въвежда изискванията именно на Директива 2014/24 - § 3, т. 1 ЗОП. В тази връзка следва да се съобрази и цитираното (дадено от Съда на Европейския съюз (СЕС), в Решение от 20 септември 2018 г. по Дело С-546/16), задължително тълкуване на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), в т. 27 решаващият състав е приел, че анализираната директива допуска в рамките на открита процедура по възлагане, каквато е и настоящата, възлагащите органи да предвидят минимални изисквания във връзка с техническата оценка, каквито са предвидени и в настоящия случай. Съдът изрично сочи, че при съобразяване с принципите на прозрачност, недопускане на дискриминация и равно третиране, възложителите разполагат със свободата да определят в съответствие с потребностите им по-специално (техническо) качество, което подадените оферти трябва да осигурят с оглед характеристиките на предмета на поръчката, като за тази цел и в съответствие с чл. 67 Директива 2014/24/ЕС е допустимо предвиждането на минимален праг, позволяващ изключването на несъответните му оферти. Опитът на експертите, придобит във връзка с дейности по изготвяне на документация за възлагане на обществена поръчка и/или по осъществяване на контрол за законосъобразност върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, сам по себе си е съществен факт, обосноваващ възможността за определяне на офертата, която предлага оптималното съотношение качество/цена. Самите утвърдени от органа дейности, предмет и на процесната поръчка, са изключително фокусирани върху точното изпълнение на изискванията и условията на програмите. Определящо за оценката на икономически най-изгодната оферта, с оглед на предмета на поръчката, е именно професионалното умение на екипа и в частност опитът на ключовите експерти, като следва да се има предвид, че конкретният опит се явява характеристика на офертата, а не на участника (виж решение от 20 септември 1988 г., Beentjes, С-31/87, EU:C: 1988:422, т. 18; решение 24 януари 2008 г., Lianakis, С-532/06, EU:C:2008:40, т. 29 и 30; решение от 26 март 2015 г., Ambising, С-601/13, EU:C:2015:204, т. 31 - 33). Поставеното изискване по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за изпълнени сходни дейности се отнася към кандидата/участника, а не до неговия персонал, който подлежи на оценка в офертата (т.е не е характеристика на участника). Дори и в случай че възложителят бе избрал подход, при който професионалната компетентност на персонала да не подлежи на оценка, а да е критерий за подбор, то същият не спада към критерия по чл. 63. ал. 1. т. 1 от ЗОП. а към този по чл. 63. ал. 1. т. 5 от ЗОП. Същото е достатъчно доказателство, че не може изискване за технически и професионални възможности на участника по отношение на опита да бъде приравнено като такова за професионална компетентност на персонала доколкото едното е насочено към самият участник, а другото към експертния екип, който ще бъде ползван за изпълнение на дейностите по поръчката. В конкретния случай е налице критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, касаещ персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката . Поради което не е налице визираното от КЗК нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Необоснован е извода на КЗК, че в разглеждания случай, хипотетично е възможно едно физическо лице да вземе участие в обжалваната обществена поръчка едновременно в две качества -първо, да бъде участник в процедурата (по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗОП) и второ, да бъде един от експертите, които ще бъдат част от екипа за изпълнение на обществената поръчка. Основателно в тази връзка е възражението в жалбата, че в описаната хипотеза, безспорно, това физическо лице, на база на една и същата дейност, веднъж би покрило критерия за подбор и втори път, отново същата изпълнена дейност ще бъде основание да му бъдат присъдени 10 точки, съгласно одобрената методика действително е възможно като хипотеза, но не само по отношение на конкретната обжалвана обществена поръчка, но и при всяка, в която е налице изискване за технически и професионални способности по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП за наличие на изпълнени идентични или сходни дейности и показатели за оценка,свързани с професионална компетентност на персонала в областта на поръчката в случаите, в които физическо лице самостоятелно участва по процедурата. За да е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП се изисква възложителите да включат критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, а именно съответният критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал.1 (т. 1-11) от ЗОП да съвпада с такъв показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4 (т. 1-3) от ЗОП. В конкретния случай такова съвпадение не е налице доколкото е налице критерий за подбор по чл. 60, ал. 1, т. 1 от ЗОП (изискване за изпълнение идентични или сходни дейности) и показател за оценка, свързан с професионална компетентност на персонала по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Професионалната компетентност на персонала като показател за оценка кореспондира по съдържание с критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но такъв не е заложен от възложителя и в тази връзка категорично твърдяното от КЗК нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП липсва. Така установената неправилност по смисъла на чл.209, т.3 АПК на решението на КЗК ангажира като последица отмяната му, а при наличните доказателства спора може и следва да бъде решен по същество, като бъде отхвърлена като неоснователна жалба с вх. ВХР-2232 от 09.11.2023 г., подадена от Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" срещу Решение F429463 от 11.10.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за откриване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет: "Специализирана правна помощ при администриране на сигнали за нередности по програмите за териториално сътрудничество, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие". При този изход на спора е основателна е претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева и за платената държавна такса в размер на 850 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП и чл.143 АПК и чл.78, ал.8 ГПК във вр. чл.144 АПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, Върховният административен съд, четвърто отделение,