Решение № 11266 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15594/2018 г.

Решение № 11266 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15594/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Пазарджик срещу решение № 2221 от 1.11.2018 г. по адм. д. № 2525/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-836 от 23.07.2018 г. на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че не е спазен срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решението, налице е закъснение с повече от 4 месеца от представяне на възражението по ал. 2. В акта не е посочено правно основание, което обосновава налагането на финансова корекция, в акта липсва позоваване на правната норма на чл. 70 от ЗУСЕСИФ. УО не е посочил коя от хипотезите, визирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Липсват мотиви за начина, по който е определен размера на финансовата корекция, определен е 5 % финансова корекция, без органът да направи валидна обосновка. Не е взето предвид, че е извършен контрол от Агенцията за обществени поръчки на I и II етап от процедурата. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че възложителят в раздел III. 1. 3 от обявлението е поставил изискванията участниците в процедурата да разполагат с координатор по БЗУТ който да има висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерната инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен. УО е приел, че възложителят е заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциалните участници. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Изложил съображения, че разпоредбите на ЗЗБУТ и подзаконовия нормативен акт, не поставят изискване към лицата, които ще изпълняват функции в областта на ЗБУТ да имат висше образование. Поставеното изискване за конкретната образователна степен е противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както е прието от административния орган. Изискванията за притежаване на висше образование не е пропорционално на предмета на поръчката и не е нормативно обосновано с разпоредбите на ЗЗБУТ и/или посочената подзаконова нормативна уредба. Необосноваността на условието за притежаване на най-високата образователна степен спрямо специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, следва и от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, която поставя еднакви изисквания за образование спрямо техническия ръководител без разграничение на категорията на строежа. Следователно не е било необходимо да се поставя ограничение спрямо степента на образование за длъжностното лице по здравословни и безопасни условия на труд. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ дава алтернативни възможности, които са в полза на изпълнителя на обществената поръчка, а не на възложителя, поради което не могат да бъдат ограничавани по съображения за високата обществена значимост на предмета на поръчката, нейната стойност и категория на строежа, след като тази категория не е отчетена от законодателя като изискваща по-висока степен на образование. Изисквания в повече от нормативните, възложителя не може да поставя, а преценката му при определяне на критериите за подбор спрямо характеристиките на предмета на поръчката трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия – в случая ЗУТ и ЗЗБУТ. По отношение на констатираната незаконосъобразност досежно заложената методика по отношение на предвидената скала за оценка на професионалния опит на техническия специалист, съдът е приел, че според възприетия от възложителя алгоритъм по отношение на оценката на професионалния опит не е налице неяснота относно така формулираното условие за опит по специалността в областта на строителството, но прилагането му води до нарушаване изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, съгласно който в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател: начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За оценка на професионалния опит на техническия ръководител се изисква определен брой години опит по специалността в областта на строителството. По този начин както както сочи УО обективно е налице възможност участник, който е предложил експерт с придобит опит по специалността /която може да е измежду посочените в чл. 163а от ЗУТ/ в областта на строителството, но по друга позиция да има същите точки като участник, предложил експерт, който има опит именно като технически ръководител. Възложителят е поставил изискванията си при формиране на оценката по този показател без да е посочена изрично на каква длъжност или позиция е придобит заложения в методиката "професионален опит". Двете разгледани хипотези дават възможност за спечелил участник да бъде избран такъв, който е предложил експерт, за който не е налице стаж на позицията "технически ръководител", което изискване е заложено от възложителя предвид предмета на обществената поръчка, съответно да бъде ощетен участник, който е предложил експерт с опит на позицията "технически ръководител", което потвърждава констатациите на управляващия орган за противоречие с правилата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на обществените поръчки. Относно скалата за оценяване на опита на експертите, също не е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП предвид значителната разлика в продължителността на опита на техническия ръководител и допълнителното лице във втората стъпка. Предвидената продължителност на професионален опит не дава възможност за обективна оценка, тъй като участник, който е предложил експерти с професионален опит 4 години ще получи един и същ брой точки както участник, предложил експерти с професионален опит от 10 г. Съответно при съвкупната оценка би могло да се стигне до ощетяване на участник, предложил експерт с по-голям опит, което от своя страна би имало значение за по-добро изпълнение на дейностите по обществената поръчка, съответно по ефикасно разходване на средствата от ЕФ. Въвеждането на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП способи води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници, което създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя Ръководителят на УО на ОПРР е констатирал нарушение, квалифицирано като нередност, незаконосъобразна методика за оценка на офертите по отношение на "Организация и професионална компетентност на персонала на който е възложено изпълнението на обществената поръчка", тъй като не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите - нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012 г. във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП /в приложимата му редакция/. Решението е правилно. С Решение № РД-02-36-836/23.07.2018 г. е наложена финансова корекция на община Пазарджик в размер 198566. 97 лева, представляващи 5% от допустимите разходи по договори: № BG16 RFOP001-1. 013-0002-C01-S-5/22.08.2017 г. с изпълнител Еко хидро-90 ООД на стойност в размер на 1 305 636, 75 лв. без ДДС; / № BG16 RFOP001-1. 013-0002-C01-S-11/29.08.2017 г. с изпълнител"Интерком" ЕООД на стойност в размер на 1 140 737, 68 лв. без ДДС; № BGI6 RFOPOOI -1. 013-0002-C01-S-12/29.08.2017 г. с изпълнител "Интерком" ЕООД на стойност 863 075, 00 лв. без ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители в общ размер на 3 971 339, 32 лв. с ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Установено е, че в Раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за поръчката, възложителят е заложил критерий за подбор по обособена позиция № I, № 2 и № 3: Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: 1. Координатор по ЗБУТ: Образование: завършено висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по или еквивалентен. Съгласно чл. 24, ал. 1 ЗУСЕСИФ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Пред съда жалбоподателят е излагал доводи, че строежът е III категория, училищна сграда, с множество и различни СМР, голям брой строителни работници и екип от експерти с различни специалности и че университетите обучават голям брой лица с висше образование за придобиване на правоспособност координатор по безопасност и здраве. Независимо от това, след като няма нормативно изискване координаторът да е с висше образование изискването е ограничително като условие за участие, а образованието и опита са могли да се отчетат при класирането на участниците.