Решение № 3803 от 10.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Дикс Кабел ЕАД, със седалище гр. Бургас, чрез процесуалния представител адвокат А. Костов, срещу решение 279/16.03.2022 г., постановено по адм. дело 1179/2020 г. по описа на Административен съд София област. Релевирани са доводи за неправилността на съдебния акт като постановен при допуснати съществени процесуални нарушения /обозначени в касационната жалба като нарушения на административнопроизводсвените правила/, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира неговата отмяна, ведно с присъждането на разноски по представен списък. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, редовно уведомена, не ангажира становище по касационната жалба. Ответната страна Деплан ООД, със седалище гр. Бургас, чрез процесуалния си представител адвокат Р. Тетрадова, в писмен отговор на касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Претендира оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество неоснователна по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Дикс Кабел ЕАД срещу решение 797/08.10.2020 г., постановено по преписка КЗК-213/2020 г. на КЗК, с което е установено, че от страна на Деплан ООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, като исканията на Дикс Кабел ЕАД и Деплан ООД за възлагане на направените в производството пред Комисията разноски са оставени съответно без уважение за първото и без разглеждане за второто дружество. Пред първоинстанционния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспореното решение на КЗК, представени от заинтересованата страна /по настоящем ответник Деплан ООД/ са допълнителни писмени доказателства по опис /л. 155 от делото/, изслушана е съдебно-счетоводна експертиза, заключението по която не е оспорено от страните и е прието като доказателство по делото. В резултат на съвкупната преценка на приобщените доказателства, обосновано от административния съд е приета за установена следната, възприета и от състава, фактическа обстановка, а именно: Развилото се пред Комисията производство, приключило с издаването на процесния акт, е образувано по искане, подадено от Дикс Кабел ЕАД, за установяване на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК на извършени спрямо него от Деплан ООД нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК и налагане на това дружество на предвидената в чл. 100, ал. 1 т. 6 ЗЗК санкция. В подкрепа на твърденията за нарушения на ЗЗК, в искането са развити доводи, че двете дружества осъществяват конкурентна дейност, тъй като са специализирани в продажбата на електроматериали на територията на гр. Бургас и областта, но за разлика от Дикс Кабел ЕАД, което е единственият правен субект, имащ правото /според твърденията му/ на територията на Република България да търгува с електро стоки, обозначени с марката Gunsan, то Деплан ООД незаконосъобразно оперира и продава в страната същите стоки с посочената марка, което води до заблуждение на потребителите относно произхода и източника на предоставяните стоки, предлагани при това на значително по-ниски цени в сравнение с цените, на които тези продукти се предлагат от Дикс Кабел ЕАД. След изясняване на правнозначимите факти, в т.ч. и обстоятелството, че Деплан ООД извършва внос и търговия на дребно с продукти, обозначени с марката Gunsan от м. февруари 2018 г., и анализ на събраните в хода на производството доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка, КЗК приема, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗЗК, които, в определения от КЗК процесен период /от м. март 2018 г. до издаването на оспореното пред административния съд решение/ извършват конкурентна дейност, състояща се във внос и продажба на българския пазар на електроматериали с марката Gunsan, произведени от един и същ производител турското дружество Гюнсан Електрик. Въз основа на данните от преписката, по подробно изложени в акта съображения, КЗК приема, че от страна на Деплан ООД не са извършени твърдените от Дикс Кабел ЕАД нарушения на конкурентното законодателство, в който смисъл постановява атакуваното пред първоинстанционния съд решение. С оспорения пред касационната инстанция съдебен акт, административният съд отхвърля като неоснователна предявената срещу решението на КЗК жалба и осъжда Дикс Кабел ЕАД да заплати на Комисията и Деплан ООД сторените от тях разноски по делото в размер респективно - на 240 лв. и на 1 000лв. За да достигне до този правен резултат първоинстанционният съд възприема изцяло фактическите установявания и правните изводи на Комисията, които преценява като обосновано извлечени от данните от административната преписка и законосъобразни. Според съда атакуваният акт е издаден от компетентния за това орган, в установената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с неговата цел. По конкретно и ясно изложени мотиви, в съдебния акт е споделен изводът на КЗК за липсата на извършени от Деплан ООД нарушения на специалните състави по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, както и на общия състав по чл. 29 ЗЗК. За формирането на горния извод е изтъкната безспорната установеност по делото, че и двете дружества внасят и предлагат за продажба на българския пазар оригинални продукти на марката Gunsan, които са произведени от Гюнсан Електрик, Турция, както и че, в частност за тези, предлагани от Деплан ООД, не е налице никаква допълнителна намеса /преправяне, подменяне и др./ преди продажбата им в България. Посочено е още, че позоваването от страна на жалбоподателя /сега касатор/ на нарушеното му изключително право на ползване на марката по силата на сключения и вписан лицензионен договор стои извън материалноправната уредба на ЗЗК и би подлежало на релевиране и разрешаване пред и от съответния компетентен по приложението на Закона за марките и географските означения /ЗМГО/ орган. Така мотивиран, административният съд постановява атакуваното пред касационната инстанция решение. Съставът възприема изцяло изводите на първостепенния съд, които намира за правилни и обосновани от данните от приобщените по делото доказателства, налагащи именно формираните от съда правни установявания за липсата на осъществени от Деплан ООД нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и по чл. 29 ЗЗК. При всестранно и вярно установени правнозначими факти, съдът е извлякъл законосъобразни изводи въз основа на правилно тълкуване и прилагане на относимите правни норми, за което в решението си е изложил съответни на материалния закон мотиви. Всички наведени от Дикс Кабел ЕАД възражения в хода на делото са взети предвид и обсъдени от първостепенния съд в мотивите на оспореното решение. Чл. 35 ЗЗК е озаглавен Имитация. Забраната по ал. 1 от посочената разпоредба се отнася до предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В практиката е прието, че за да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга на идентичен продуктов и географски пазар, и от друга страна, стоките или услугите да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство или други съществени характеристики на стоката или услугата. Забраната по чл. 35, ал. 2 ЗЗК от своя страна, се прилага относно използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. За да е налице фактическият състав на забраната по чл. 35, ал. 2 ЗЗК е необходимо кумулативното установяване на следните две предпоставки: да е налице използване на фирма, марка или географско означение на близки до тези на други лица, по начин, който може да увреди конкурентите, и от друга страна /в частност относно имитацията на марка/ имитираната марка да е наложена на пазара преди използването на имитиращата марка. Разгледани в контекста на посочената нормативна уредба, данните по делото навеждат на обосновано формираните от съда, а преди това и от КЗК, изводи за липсата на осъществени от Деплан ООД нарушения на забраната за имитация по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, предвид следното: Между страните липсва спор и видно от данните по делото, конкурентните дружества Дикс Кабел ЕАД и Деплан ООД извършват внос и продажба на едни и същи електро продукти /електрически ключове и контакти/, обозначени с търговската марка Gunsan и произведени от един и същ производител, притежател на посочената търговска марка турското дружество Гюнсан Електрик. Не се спори, а се установява по делото, че в процесния период касаторът закупува визираните електро продукти директно от производителя /по силата на приобщените по делото договори за оторизиран дилър и за търговско представителство/, а ответното дружество разпространява тези продукти на българския пазар след закупуването им в същия период от Дикс 94 ЕООД /в качеството му на дистрибутор на Дикс Кабел ЕАД/, както и от турското дружество Лобан Електрик /продаващо продуктите с марка Gunsan по силата на сключено между него в качеството му на износител и турското дружество Ерайлер Електрик в качеството му на дистрибутор на Гюнсан Електрик споразумение, даващо на Лобан Електрик правото да продава продуктите с горната марка в и извън пределите на Турция/. От данните по делото се установява още, а обратното не се и твърди от касатора, че продаваните от Деплан ООД процесни продукти, във връзка с които се претендират нарушения на конкурентното законодателство, са оригиналните, истинските такива, обозначени с посочената търговска марка, произведени от горния производител в Турция притежател на марката, с оригинални на производителя опаковки и етикети, без промяна в опаковането, етикетирането, наименованието и въобще във външния им вид, с изричното посочване на производителя върху тях. При тази фактическа установеност приложението на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК е изключено. Независимо от различния предмет на защитата на първите две алинеи на чл. 35 ЗЗК /най-общо казано - промишленият дизайн в първата алинея и съответно марката, наред с фирмата и географското означение, във втората/, задължителна предпоставка за квалифицирането на дадено поведение като имитация, а оттам и отправна точка при дължимата от КЗК и съда проверка за наличие на кумулативните елементи от двата състава на нарушението, е наличието на различни продукти, имитиращ и имитиран, както и за целите на ал. 2 на чл. 35 ЗЗК на различни марки, имитираща и имитирана /или съответно марка и имитиращ я знак/. Такива имитиращ и имитиран продукти, съответно марки, в случая не са налице. За това няма как да бъде реализиран който и да било от двата състава на имитацията по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК в хипотеза като разглежданата по делото, при която предлаганите на пазара електро продукти от двете конкурентни дружества са оригиналните продукти на производителя, обозначени с регистрираната от него марка, без направени върху външния им вид промени. Без правно значение за тази преценка е фактът, че едно от дружествата /Деплан ООД/ не купува продуктите, които в последствие предлага на българския пазар, директно от техния производител в Турция. Още повече, като се отчете, че противно на твърденията на касатора, в приобщените по делото доказателства /в т.ч. и два броя прокурорски постановления/ липсват данни за понесена от Деплан ООД административно-наказателна и/или наказателна отговорност във връзка с осъществени от него нарушения на приложимото българско /в т.ч. митническо/ законодателство в процесния период при вноса на тези продукти в България. Наред с изложеното следва да се посочи, че с предлагането в процесния период на оригиналните продукти, обозначени с марката Gunsan, регистрирана от техния производител Гюнсан Електрик /включително разрешена за използване от Дикс Кабел ЕАД за срок от една година съгласно договор за лицензия на международна търговска марка от 25.02.2019 г., вписан в държавния регистър на марките към Патентното ведомство на 17.04.2019 г., и договор за лицензия на международна марка от 25.02.2020 г. за срок от три години, вписан в държавния регистър на марките на 06.03.2020 г./, правилно в атакуваното решение е преценено, че потребителите на стоката не са въведени в заблуждение относно техния произход, производител, качество и прочие, а оттам и че отсъства един от задължителните елементи на фактическия състав на имитацията. Вярно е, предвид пространните твърдения на касатора в тази насока, че правото на марката представлява съществен елемент от системата на ненарушената конкуренция, която правото на Европейския съюз /ЕС, Съюза/, има за цел да създаде и поддържа /за справка от практиката на Съда на ЕС /СЕС, Съдът/- решение от 25.07.2018 г. по дело С-129/17, Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd., т. 30; решение от 12.11.2002 г. по дело С-206/01, Arsenal Football Club, т. 46 и т. 47/. Несъмнено е и това, че правото на марката, включително съобразно чл. 13 ЗМГО, включва правото на притежателя й /какъвто обаче не е касаторът/ да забрани на всяко трето лице да използва в търговската си дейност без неговото съгласие всеки идентичен с марката знак за стоки или услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката, или всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите. Именно затова на плоскостта на конкурентното право и в частност на забраната за имитация по чл. 35 ЗЗК, основният правнозначим въпрос, който следва да бъде изследван от КЗК /а в последствие разбира се и от съда/ е въпросът относно неправомерното използване на чуждата марка по начин, който може да доведе до заблуда на потребителите и създава възможност или реално уврежда интересите на конкурентите, което съставлява нарушение на принципа за лоялност в конкурентните отношения между участниците на един и същ релевантен пазар /справка решение 6915/09.06.2021 г., постановено по адм. дело 12695/2020 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение/. Този въпрос е изследван от административния съд в мотивите на атакуваното решение /а преди това и от Комисията/, при което обосновано предвид фактическата установеност по делото е прието, че в случая, чрез предлагането на оригиналния продукт, обозначен с регистрираната от производителя му марка, не се създава вероятност за въвеждане в заблуждение на потребителите относно нейния произход, производител и обичайното, свързвано с марката качество, а оттам и че липсва имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Всъщност, чрез установеното по делото предлагане на българския пазар на оригиналния продукт, носещ марката Gunsan, в случая се оказва осъществена основната функция на тази марка /регистрирана от производителя на стоката/, която е да гарантира на потребителя или на крайния ползвател идентичността на произхода на обозначената с марката стока, като му позволява да отличи тази стока от такава с друг произход, и служи именно за потвърждение, че всички обозначени с тази марка стоки са били произведени под контрола на едно единствено предприятие /в случая Гюнсан Електрик, Турция/, на което може да бъде възложена отговорността за тяхното качество /справка решение от 27.10.2022 г. по дело С-197/21, Soda-Club (CO2) SA, т. 36, решение от 25.07.2018 г. по дело С-129/17, Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd., т. 35/. Противно на твърденията на касатора, правилен според състава е и изводът на административния съд за липсата на нарушение по чл. 29 ЗЗК, забраняващ всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че за да бъде установено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК трябва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1/ наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазара; 2/ въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3/ да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурентните /справка решение 4021/30.03.2021 г. по адм. дело 10665/2020 г. на ВАС, четвърто отделение/. Данните по делото налагат извода, че само първият от посочените елементи от фактическия състав по чл. 29 ЗЗК е налице в разглеждания случай, а оттам и че липсва извършено нарушение на общата забрана за конкуренция. При безспорната установеност, при която предлаганите от Деплан ООД процесни оригинални електро продукти са законосъобразно закупени и внесени от него на територията на Република България /включително при отчитане на чл. 17, ал. 1 ЗМГО/ и същевременно отсъствието в условията на пазарна икономика на законова регулация на цените на този вид предлагани на пазара стоки, то твърдението на Дикс Кабел ЕАД като негов конкурент за по-ниската предлагана продажна цена на тези стоки, не може само по себе си да обоснове извод за недобросъвестна търговска практика и/или увреждане интересите на конкурентното дружество. Според състава, предлагането на един и същ географски пазар на еднакви продукти с една и съща марка от няколко опериращи на този пазар предприятия не само, че не нарушава конкуренцията, но напротив има положителен ефект върху нея и способства за установяването на по-добри цени за потребителите. Мотивите на съда от оспореното решение, а преди това и на КЗК, в аналогичния смисъл, са правилни. Същите се вписват в логиката на правото на Съюза в областта на конкуренцията и застъпеното в практиката на СЕС схващане, според което що се отнася до сектори, различни от този на фармацевтичните продукти, практика, чрез която предприятие с господстващо положение цели да ограничи паралелната търговия на продуктите, които то пуска на пазара, представлява злоупотреба с това господстващо положение, по-специално когато подобна практика има за последица да ограничи паралелния внос, неутрализирайки евентуално по-благоприятно равнище на цените в други зони на продажба на Съюза или когато предприятието цели да възпрепятства реимпорт, конкуриращ дистрибуторската мрежа на това предприятие. Всъщност паралелният внос се ползва от определена степен на защита в правото на Съюза, тъй като то благоприятства търговията и засилването на конкуренцията /справка решение от 16.09.2008 г. на СЕС по съединени дела С-468/06 С-478/06, т. 37/. Съставът преценява като правилен мотива на административния съд, че твърденията на Дикс Кабел ЕАД, поддържани впрочем и пред настоящата инстанция, относно нарушение на правата му на лицензополучател на марката Gunsan стоят извън материалноправния обхват на приложение на ЗЗК. Изводът се налага включително при отчитане на Тълкувателно решение 1/15.06.2009 г. по тълкувателно дело 1/2008 г. на ОСТК на Върховния касационен съд, според което българският законодател е регламентирал защитата на притежателя на правото върху марка чрез норми, както от областта на правото върху интелектуалната собственост ЗМГО, така и чрез съществуващата уредба на гражданската отговорност, нелоялната конкуренция и защитата на потребителите. Въведеният различен ред за реализиране на отговорността, в зависимост от оригиналния или неоригиналния характер на стоките, отчита спазването на правилата на конкуренцията по чл. 81 и чл. 82 ДЕО, възможния непредумишлен характер на действията, накърняващи правата на носителя на марката, както и невъзможността да се злоупотребява с мерки с цел да се защитават пазари и да се предотвратява паралелния внос. Данните по делото и конкретните оплаквания на Дикс Кабел ЕАД, релевирани в хода на развилото се както пред КЗК, така и пред съда, производство относно неправомерния внос на стоки, обозначени с марката, действително навеждат на извод за неотносимост спрямо тях на ЗЗК и биха могли да представляват индиция за наличието на предпоставки за търсене на защита на правото на интелектуалната собственост от притежателя на марката по реда на ЗМГО, а предвид клаузите на 17 и чл. 18 от сключените договори за международна лицензия между Дикс Кабел ЕАД и Гюнсан Електрик, Турция и на защита на плоскостта на договорната отговорност. По посочените мотиви съставът приема, че по отношение на атакуваното решение не се установяват сочените от касатора пороци, представляващи основания за неговата отмяна, и същото, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е неоснователно, а претенцията на процесуалния представител на ответното дружество основателна. При това и липсата на заявено възражение за прекомерност, Дикс Кабел ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на Деплан ООД сумата от 1 500лв, представляваща платено в брой възнаграждение на един адвокат за процесуална защита в производството пред касационната инстанция, в установен от състава размер съобразно представения по делото договор за правна защита и съдействие. КЗК не претендира присъждането на разноски.