Решение № 8440 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5988/2014 г.

Решение № 8440 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5988/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител юрк. Ал. Кинанева, и на "Хеброс Бус" ООД със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя В. Дошков, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Божикова, срещу решение № 3110/5.03.2014 г., постановено по адм. дело № 8074/2013 г., по описа на ВАС, Четвърто отделение, с което е отменено решение № 470 от 23.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, установило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, извършени от страна на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен и Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. Плевен и е наложена имуществена санкция на Община Плевен в размер на 23 763 лв. и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне съобразно задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона, а именно за осъществяване на правомощията й по застъпничество за конкуренцията по смисъла на чл. 28, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. В двете жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а в първата-и за необоснованост-касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че в нарушение на задължението си, решаващият състав не е обсъдил всички доказателства, относими към спора, а само решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, с което е приета Методиката за определяне на цените за използване на автогарови услуги, с оглед посоченото от ОбС основание по чл. 21, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА, и не е изложил съображения за относимостта на разпоредбите на чл. 6 и сл., чл. 72 и сл. от ЗМДТ и чл. 22, ал. 3 и 4 ЗАвП към настоящия случай. На второ място твърдят, че ако това бе сторено, първоинстанционният съд би достигнал до противоположни на направените от него изводи относно характера на този акт на ОбС и приложимостта на чл. 28, т. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, освен че би констатирал, че за приемане на посочената методика не е налице законова делегация в ЗАвП и ЗМДТ, както и че в тези случаи ОбС е регламентирал условия за осъществяване на стопанска дейност чрез процесните предприятия при условията на чл. 53 ЗОбС. Първият касатор посочва и че указанието на първостепенния съд за образуване на производство по чл. 38, ал. 1, т. 5 от ЗЗК е неизпълнимо, с оглед наличие на такова произнасяне на органа по конкуренция, осъществено с Решение № 543 от 15.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-122/2013 г., а вторият-че в конкретния случай не е налице основание за освобождаване от отговорност на общинските предприятия за нарушаване на конкурентноправните норми, с оглед обстоятелството, че решението на Общински съвет - Плевен е нищожно, и алтернативно-дори да не е нищожно, то не може съставлява основание за освобождаване от отговорност на общинските предприятия. Двамата касатори намират за погрешен решаващия извод на съда, че поведението на общинските предприятия при осъществяването на стопанска дейност е било обусловено от решенията на органа на местно самоуправление-Общински съвет - Плевен, взел решение относно управлението на общинското имущество-в случая автогара - Плевен, както и втория извод, че "в настоящия случай ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" не притежават един от кумулативно свързаните елементи обуславящи "злоупотреба с господстващо положение" регламентирано в разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, а именно да е установено поведение на ответното предприятие, което да наложило критерия "пробег в километри" при образуването на цените, което е довело до извличането на свръхпечалби в резултат на включването му". Молят съдебното решение да бъде отменено и вместо него петчленният състав на ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на кмета на Община Плевен срещу оспорения акт. Сочат практика на СЕС. Претендират разноски по процеса. В съдебно заседание на ВАС упълномощените им представители поддържат своята касационна жалба и намират другата за основателна. Ответникът - Кметът на община Плевен, с писмен отговор, писмена защита и в съдебно заседание чрез упълномощения адв. Георгиева оспорва жалбите с доводи за неоснователност. Моли да бъде оставено в сила съдебното решение, претендира присъждане на разноски. Ответниците- Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. Плевен, Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен и Общински съвет - Плевен, не изпращат процесуален представител, нито становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Счита решението за неправилно по съображения, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и всички доводи на страните, и не е обърнал необходимото внимание на решението на ОбС, с което е приета Методиката за определяне на цените за използване на автогарови услуги, с оглед посоченото от ОбС основание по чл. 21, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА, като не са изложени съображения за относимостта на разпоредбите на чл. 6 и сл., чл. 72 и сл. от ЗМДТ и чл. 22, ал. 3 и 4 ЗАвП. Намира, че ако това бе сторено, решаващият състав би достигнал до противоположни на направените изводи относно характера на този акт на ОбС и приложимостта на чл. 28, т. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК и би констатирал, че за приемане на посочената методика не е налице законова делегация в ЗАвП и ЗМДТ и че в тези случаи ОбС, като е регламентирал условия за осъществяване на стопанска дейност чрез процесните предприятия, е действал при условията на чл. 53 ЗОбС. По аргумент от чл. 22 ЗАвП извежда извод, че се касае за отношения, свързани със стопанска дейност при използването на автогарите при осъществяване на автобусен превоз и че в случаите, когато общината като собственик на автогарата осъществява, чрез общински предприятия по чл. 51 - чл. 53 от ЗОбС, стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ДР на ЗЗК, цените за използване на автогарата се формират на пазарен принцип. Счита, че с оглед неосъществената нормативна регламентация съгласно чл. 22, ал. 4 ЗАвП, са приложими разпоредбите на ЗЗК и всеки собственик на автогара, респ. предприятията по чл. 53 ЗОбС, се явяват такива по смисъла на § 1, т. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Сочи че, противно на приетото в обжалваното решение, в тези случаи не са предвидени нормативни разпоредби, които да изключват приложението на чл. 21 от ЗЗК по отношение на предприятията по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК и чл. 53 ЗОбС, осъществяващи дейност по смисъла на § 1, т. 13 ДР на ЗЗК, независимо от характера на решението на ОбС, с което е приета посочената по-горе Методика. Освен това намира, че решаващият състава не е обсъдил характера и валидността на това решение на ОбС, и че в рамките на задължението си за преценка на правопораждащите факти, съдът е можел да констатира нищожността на този административен акт, и без да го отменява, да приеме съществуването или не на определени правоотношения, в който смисъл е решение № 78/1973 г. ОСГК на ВС и решение № 18/1997 г. на Конституционния съд. Освен това намира за основателно позоваването от страна на първия касационен жалбоподател на решение № 543/15.05.2013 г. на КЗК, с което е прието, че посоченото решение на ОбС не може да се разглежда като акт, който подлежи на оценка по чл. 28 ЗЗК. И тъй като решаващият състав не е изложил мотиви по отношение на конкретните действия и поведение на предприятията, за които с решението на КЗК е установено извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и за налагането на имуществена санкция на общината, обосновава извод, че обжалваното решение е неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК . Предлага то да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания (чл. 220 от АПК) и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, делото да се върне за ново разглеждане. Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледани по същество, те са и основателни `по следните съображения: Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 470 от 23.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че от страна на Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадени съответно с решения № 918/25.05.2006 г. и № 107/3.04.2012 г. на Общински съвет-Плевен, е извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от от Закона за защита на конкуренцията и е наложена имуществена санкция на Община Плевен в размер на 23 763 лв. За да отмени оспорения акт, тричленният състав е приел, че той е издаден при спазване на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Преценил като неправилен извода на КЗК, че е налице осъществен фактически състав на твърдяната злоупотреба с господстващо положение. За да постанови този правен резултат, съдът е посочил, че КЗК е събрала необходимата информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяните нарушения, относима към компонентите, въз основа на които се преценява нарушението на конкурентното право. Приел за обоснован изводът, че съставът на злоупотребата с господстващо положение включва четири елемента при условията на кумулативност, а именно: наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на закона, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от него, господстващо положение на това предприятие на съответния пазар - продуктов и географски по смисъла на ДР на § 1, т. 15, б. "а" и "б" от ЗЗК, съответно поведение на предприятието и антиконкурентен ефект от това поведение и засягането на потребителските интереси. Приел, че по отношение на третия елемент от фактическия състав на чл. 21, т. 1 ЗЗК - поведение на предприятието, с оглед приложеното по делото решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, с което е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги, като са определени цени на услугите "престой на автобус на паркинг", "тръгване от сектор" и "продажба на автобусен билет", а процесната цена на услугата "тръгване от сектор" е определена на 0,07 лв. на километър пробег след направено закръгляне, и за този размер на единичната цена е отправено предложение от ОП "Жилфонд" до кмета на Община Плевен с вх. № ФСД-92-162-40/7.04.2011 г., КЗК извела неправилен извод, че пазарното поведение на Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на посочената разпоредба, което се изразява във формата на налагане на необосновано високи /екцесивни, явно е имал предвид ексцесивни / цени, чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършената услуги. Оттук извел решаващ извод, че в настоящия случай Общинския съвет, действайки като орган на местно самоуправление, е упражнил правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА, като приел решение № 1246/30.03.2011 г. за приемане на Методиката за определяне на цените за използване на автогарови услуги, вкл. и процесната цена за услугата "тръгване от сектор", поради което поведението на двете общински предприятия, при осъществяване на стопанската им дейност, е било обусловено от това решение на органа на местно самоуправление - Общински съвет - Плевен, взел решение относно управлението на общинското имущество, каквото е автогара - Плевен. Оттук обосновал и трети извод, а именно, че щом тъкмо с решението на общинския съвет са въведени цени за автогарови услуги, е осъществена дейност по управление и предоставяне услуги на населението, свързани с обекти от техническата инфраструктура, които попадат сред посочените в чл. 53, ал. 1 от ЗобС, поради което преценил, че искането на заявителя "Хеброс Бус" ООД за разследване на евентуално извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен, Кмет на община Плевен и Общински съвет-Плевен, Комисията за защита на конкуренцията е следвало да квалифицира като такова за образуване на производство в хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 5 от ЗЗК и да упражни правомощията си по застъпничество за конкуренцията по смисъла на чл. 28, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. Изрично не е посочил, но явно поради извода за посочения по-горе неосъществен елемент от фактическия състав на чл. 21 ЗЗК, счел за безпредметен анализа на следващия -антиконкурентен ефект, като последица от антиконкурентно поведение на предприятията и засягането на потребителските интереси, както и излагане на съображения по наложената имуществена санкция на общината. По тези съображения е отменил обжалваното решение в оспорената част, с която е установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, извършено от двете общински предприятия и е наложена имуществена санкция на Община Плевен в размер на 23 763 лв. и върнал преписката на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне с указания за образуване на производство по чл. 28, т. 2 от ЗЗК -застъпничество за конкуренцията. Решението на тричленния състав на ВАС е валидно и допустимо, но неправилно. То е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, предвид следното: .