Решение № 3929 от 25.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15188/2008 г.

Решение № 3929 от 25.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15188/2008 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс (ДПК), отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Желязков срещу решение № 655 от 21.10.08 г. на Варненския окръжен съд, постановено по адм. д. № 721/05 г., с което е отменен ДРА № 1245/18.02.05 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, в обжалваната му част, потвърдена с решение № 250/29.04.05 г. на Регионалния данъчен директор при РДД - гр. Варна. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, констатациите на данъчния орган в обжалвания ДРА не са оборени от жалбоподателя чрез представянето на доказателства, годни за кредитиране, в т. ч. заключенията на вещите лица по СТЕ и основаната и допълнителна ССЕ. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Агроплам" - ЕООД срещу ДРА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Агроплам" - ЕООД - гр. Добрич не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, както и приложението на материалния закон, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред ВОС е бил ДРА № 1245/18.02.05 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, в обжалваната му част, потвърдена с решение № 250/29.04.05 г. на Регионалния данъчен директор при РДД - гр. Варна. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 140/21.05.03 г., издадена от "ЕМАКС ТРЕЙДИНГ" - ЕООД - гр. Варна с предмет извършване на СМР на обект "Геосол". Данъчният орган е изложил в ДРА мотиви за това, че тъй като доставчикът не може да бъде открит на декларирания данъчен адрес и не е представил поисканите му документи, не може да се установи начисляването на данъка по фактурата в изпълнение изискването на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и осъществяването на реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Данъчният орган е констатирал, че по фактура № 1232/16.09.03 г. ЕТ "Агроплам - П. Чернева", чийто правоприемник е ревизираното дружество по силата на договор за продажба, е реализирал продажба на ечемик на цена под неговата себестойност в противоречие с изискването на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). На осн. чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.) е начислен допълнително ДДС в размер на 3036 лв. Във връзка с допълнително определените задължения за ДДС за двата данъчни периода (м. май 2003 г. и м. септември 2003 г.) са начислени лихви до 18.02.05 г. За да отмени ДРА относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 140/21.05.03 г., издадена от "ЕМАКС ТРЕЙДИНГ"-ЕООД, окръжният съд е изложил следните съображения: Приел е, че искането за представяне на документи и писмени обяснения не е надлежно връчено от данъчния орган, тъй като не са спазени изискванията на чл. 48 от ДПК (отм.). Налице са изискванията на чл. 64 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на данъчен кредит в следствие на безспорно установения факт за осъществено плащане по "ДДС-сметката" на доставчика в хипотезата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС (отм.), кореспондираща с тази по чл. 65, ал. 8 от същия закон. Доказано е, че СМР по фактура № 140/21.05.03 г. са реално извършени, съществуващи и към момента, според заключението на СТЕ, съответно - приети с акт обр. 19. Договорът и актът образец 19 са представени пред данъчния орган от жалбоподателя в хода на ревизията. Съдът е приел също така, че по фактура № 1232/16.09.03 г. незаконосъобразно с ДРА е доначислен ДДС в размер на 3036 лв., тъй като в случая е налице хипотезата на чл. 29, ал. 6, т. 1 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 20, т. 5 от същия закон. Чрез заключението на ССЕ, неоспорена от страните, изготвена съобразно метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, средната цена на ечемика за м. септември 2003 г. е в размер на 0.17 лв. за килограм и е по-ниска от продажната цена по процесната фактура. Вещото лице е определило средната пазарна цена след съпоставка на продажните цени на девет независими търговци, седем от които са производители. Решението е правилно и законосъобразно в частта му, в която е отменен ДРА относно допълнително начислен ДДС в размер на 3036 лв. по фактура № 1232/16.09.03 г. Доказано е чрез заключението на основната ССЕ, че продажбата на стоката е на цена по-висока от установената средна пазарна цена по метода, посочен в чл. 20, т. 5, б. "а" от ЗДДС (отм.), поради което е налице изключението по чл. 29, ал. 6, т. 1 от ЗДДС (отм.), при което разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от закона не следва да се прилага. Неоснователен е доводът на касатора, че не следва да се кредитира ССЕ. При наличието на данни за лоши климатични условия през годината е обяснимо недоброто качество на ечемика, налагащо продажбата му на пазарна цена, която е по-ниска от себестойността. Според настоящия съдебен състав, неправилен е изводът на съда за неспазване на процедурата по чл. 50 от ДПК (отм.) при връчване на искането за представяне на документи и писмени обяснения от прекия доставчик "ЕМАКС ТРЕЙДИНГ"-ЕООД. Обстоятелството по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ДПК (отм.), а именно, че представител или пълномощник на данъчния субект не може да бъде намерен на данъчния адрес е удостоверено по начина, предвиден в чл. 50, ал. 3, а именно чрез протоколи с №№ 2491/06.12.04 г. и 2689/27.12.04 г., подписани от свидетели с посочени три имена и ЕГН (единият свидетел без посочен адрес). Констатирано е, че настоящият собственик на апартамента е купил жилището преди три години. Не може да се приеме, че непосочването на адреса на свидетеля по единия протокол, на който обаче е вписан ЕГН и трите имена и извършената поправка на датата също на единия протокол представляват допуснати съществени процесуални нарушения при връчване на искането. Констатацията на данъчния орган, че данъчният субект не се намира и не може да бъде открит на данъчния му адрес не е опровергана в хода на съдебното производство. На вещото лице по допълнителната ССЕ е била поставена задача да провери документите на дружеството-доставчик, намиращи се в данъчното му досие, но не и да извърши проверка на счетоводните му документи, които се намират при него самия. Основателен е доводът на касатора, че не е изпълнено изискването на чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) данъкът да е платен изцяло по "ДДС-сметката на доставчика" най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. Безспорно е установено по делото, че платеният ДДС е в по-малък размер от този, посочен във фактурата. Изискването на закона е данъкът да е платен изцяло без да са предвидени изключения, свързани с размера на невнесената част. При това положение, не може да се приложат цитираните по-горе законови разпоредби, изключващи приложението на чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.). Не са представени доказателства за заплащането на стойността на извършените СМР - 25 100 лв., а само за заплащането на ДДС в размер на 5 000 лв. От една страна, в хода на ревизията е установено, че самият ревизиран данъчен субект е осъществявал строителна дейност, като е разполагал с необходимите работници, наети по трудови договори. По отношение на "ЕМАКС ТРЕЙДИНГ" - ЕООД, обаче данъчният орган е установил, че не разполага с работници, наети по трудови или граждански договори. Освен извършването на строителните услуги, плащането по фактурата включва и доставка на материали - арматурно желязо, закладни части, профилно желязо, стоманени тръби, два спирателни крана и др. Констатациите в ДРА, че от съдържащите се в данъчното досие дневници за покупките на дружеството-доставчик и при проверката на посочения предходен доставчик не може да се установи нито придобиването на тези материали, нито превъзлагане на извършването на услугата, не са опровергани от жалбоподателя. При констатации в ДРА, че посочените във фактурата СМР, включващи и доставка на изброените материали, не са извършени от доставчика, издал същата, в тежест на жалбоподателя е да представи доказателства, установяващи обективно възможността и реалното им изпълнение от страна на посоченото дружество (наличие на техника, работници, материали, транспорт). Вещото лице по техническата експертиза е констатирало, че сондажите, описани в договора, са налице и съществуват на обекта. Спорният в случая въпрос обаче е този за изграждането им именно от "ЕМАКС ТРЕЙДИНГ" - ЕООД и в тази връзка са поисканите от данъчния орган документи в искането на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). Освен това, при положение, че не намира приложение разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС (отм.), би следвало да се представят и доказателства за начисляването на данъка от страна доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), а предпоставката по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на данъчен кредит в случая не е доказана. С оглед на изложеното, решението в тази част, като постановено в нарушение на материалния закон и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу ДРА. При този изход на делото разноските на жалбоподателя за първоинстанционното производство, определени в съответствие с уважената част от жалбата, са в размер на 352 лв., а юрисконсултското възнаграждение на ответника - в размер на 340 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение