Решение № 11447 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4210/2009 г.

Решение № 11447 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4210/2009 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Инвестек" ЕООД, гр. Ихтиман, представлявано от Милен Кирилов Пантелеев, срещу Решение № 84/05.02.2009 год. по адм. д. № 192/2007 год. на Варненски окръжен съд, Административно отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № 0303264/31.10.2006 год. на орган по приходите на ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 995/29.12.2006 год. на зам.-директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, в частта, с която за данъчен период м. 05.2006 год. е отказано на "Инвестек" ЕООД право на възстановяване на ДДС в размер на 17855 лв. и е определен резултат за периода ДДС за възстановяване в размер на 2133,22 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, иска отмяната му, отмяната на атакувания РА и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът по касационна жалба - директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение, ВОС е приел, че за данъчен период м. 05.2006 год. с процесната фактура "Инвестек" ЕООД е документирало СМР за имот, който се използува и ще бъде използуван, както за облагаеми, така и за освободени доставки, т. е. не е изпълнено изискването на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС. Решението е необосновано и материалноправно незаконосъобразно. По делото няма спор досежно фактите. Действително "Инвестек" ЕООД е едновременно и наемател на общежитието (по договор с ТУ - Варна) и преотдава стаи под наем, за което няма спор, че е освободена доставка по силата на чл. 35, ал. 1 ЗДДС (отм.), но и изпълнител на строително-монтажни работи по ремонта на същото общежитие, възложени му от ТУ "Варна". В заключението на изготвената по делото съдебно - счетоводна експертиза са анализирани записванията в счетоводството на дружеството и е установено, че разходите по спорната фактура на "Бългериън Пропъртис" ЕООД са съпоставени с приходите от СМР в последващата календарна година 2007, когато са получени тези приходи, а не с приходите от отдаване под наем на стаи. "Инвестек" ЕООД именно в качеството му на изпълнител на СМР е ангажирал подизпълнител "Бългериън Пропъртис" ЕООД, комуто е заплатил авансово през процесния данъчен период. В случая "Инвестек" ЕООД не е възложил част от ремонта, за да отдава стаи под наем, а защото ремонтът му е възложен от ТУ, което е видно и от предоставените допълнителни споразумения между него и ТУ. Налице е последваща облагаема доставка - осъществени и фактурирани от "Инвестек" ЕООД строително-монтажни работи, предадени на ТУ - Варна, за които му е било заплатено. Предвид на това, първоинстанционният съд неправилно е преценил, че е налице спорната предпоставка по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) за възникване на право на приспадане на данъчен кредит. В тази връзка, досежно спорните обстоятелства, настоящата инстанция е длъжна да се съобрази и с обвързващата сила на мотивите в Решение № 2469 от 23.02.2009 г. по адм. д. № 11769/2008 год. по описа на ВАС, I-во "А" отделение. Предвид изложеното, решението на съда като неправилно следва да бъде отменено. Следва да бъде отменен и незаконосъобразния акт на данъчната администрация. С оглед изхода на делото, на касатора следва да се присъдят направените по делото разноски за двете инстанции, които са в размер на 8795 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Първо "А" отделение