Решение № 2488 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2496/2015 г.

Решение № 2488 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2496/2015 г., V о., докладчик председателят Виолета Главинова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална агенция за приходите (НАП) срещу решение № 150/9.01.2015 г., постановено по адм. дело № 5808/2014 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменена негова заповед № ЗЦУ -667/15.05.2014 г. за прекратяване на служебното правоотношение с Борислав Николаев Колев, на длъжност старши инспектор по приходите, сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София, на основание чл. 9, ал. 8, вр. ал. 5, т. 3 от Закона за Националната агенция за приходите (ЗНАП), поради несъвместимост. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяната му и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Борислав Колев срещу заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Претендира присъждане на съдебно - деловодни разноски. Ответникът - Борислав Николаев Колев чрез адв. Пенчева оспорва касационната жалба. Поддържа становище за правилност на първоинстанционното решение, поради което иска неговото оставяне в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на ответника Борислав Николаев Колев против издадената от изпълнителния директор на Национална агенция за приходите заповед № ЗЦУ-667/15.05.2014 г., с която е прекратено служебното му правоотношение на длъжността старши инспектор по приходите" в сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", дирекция "Контрол" при Териториална дирекция на Национална агенция за приходите (ТД на НАП) -София, на основание чл. 9, ал. 8, вр. ал. 5, т. 3 от Закона за Националната агенция за приходите (ЗНАП), поради несъвместимост. След извършена от инспектората на Министерство на финансите планова проверка, резултатите от която са обобщени в доклад, изх. № 93-18-53/12.07.2013 г. е констатирано (справка от Българския футболен съюз, сметки за изплатени суми, служебна бележка), че ответника по касация упражнява дейност като футболен съдия (ръководещ съдия) и през периода от 1.12.2012 г., до 31.05.2013 г. има назначения от съдийската комисия при Българския футболен съюз (БФС), отразени в приложената по делото справка изх. № II-СК-423/27.06.2013 г. С писмо от 8.10.2013 г. до изпълнителния директор на НАП Борислав Колев потвърждава, че е правоспособен футболен съдия в "А" Професионална футболна група и ФИФА, за което получава хонорари, декларирани от него с подавани декларации по чл. 50 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ), но сочи, че на 18.03.2013 г. подава пред президента на БФС заявление с искане да не получава съдийски хонорари "за ръководени футболни срещи" и дейността му да бъде изцяло безвъзмездна. Във връзка с цитирания доклад, срещу държавния служител е проведено дисциплинарно производство и в протокол от проведено заседание на дисциплинарния съвет на НАП, съгласно заповед № ЗЦУ-439/01.04.2014 г. е прието, че по отношение на Борислав Николаев Колев към този момент е налице несъвместимост със заеманата длъжност по чл. 9, ал. 5, т. 3 ЗНАП, поради което се налага прекратяване на служебното му правоотношение на основание чл. 9, ал. 8 от закона, с оглед на което е безпредметно да се търси дисциплинарна отговорност на лицето. С обжалваната заповед № ЗЦУ-667/15.05.2014 г. на изпълнителния директора на Национална агенция за приходите е прекратено служебното правоотношение със служителя поради несъвместимост, по смисъла на чл. 9, ал. 5, т. 3, ЗНАП. В първоинстанционното производство като доказателства са приобщени освен заключението на счетоводната експертиза и: Правилник за футболното съдийство, приет от Изпълкома на БФС на 31.07.2012 г. и валиден до 30.06.2013 г.; Конвенция на съдиите; Финансов правилник на БФС за сезон 2012/2013 г. и такъв за сезон 2013/2014 г.; удостоверение, изх. № 1818/30.09.2013 г., подписано със запетая за президент на Българска професионална футболна лига, за това, че през 2013 г. Колев не получава възнаграждения като футболен съдия; договор от 10.01.2013 г. между ответника по касация и Фонд за опазване на историческото наследство "Цар Борис и царица Йоана" за "безвъзмездно и системно" даряване от дарителя -Колев на "всички хонорари, получавани в резултат на упражнена дейност сумата като футболен съдия". За да отмени оспорената пред АССГ заповед, първоинстанционният съд излага съображения, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, при спазване на административната процедура по издаването и, но при липсата на фактическото основание на приложимия материален закон по смисъла на чл. 9, ал. 8 във вр. с ал. 5, т. 3 от ЗНАП. Приема, че изпълнението на соченото в административния акт основание за прекратяване на служебното правоотношение е предопределено от кумулативното наличие на две предпоставки: 1. упражняване на дейност, извън тази по служебното правоотношение, която да е 2. платена. В разглеждания казус, според решаващия съд не се установява наличието на платена дейност към момента на прекратяване на служебното правоотношение с Колев, както и за период от година и половина преди това. Така постановеното решение е неправилно, постановено в нарушение на приложимите материалноправни норми. Възникването на служебното правоотношение с Националната агенция по приходите е свързано с наличието на законоустановените изисквания за постъпване на държавна служба, като условията за назначаване са регламентирани в чл. 7, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 4 ЗНАП. Следващата алинея регламентира и пречките за заемане на държавна служба в агенцията. Нормата въвежда ограничения за заемането на определена служба или извършването на определена дейност, като гаранция за добросъвестното изпълнение на служебните задължения и предотвратяване на конфликт между държавния и друг обществен или личен интерес. Несъвместимостта за изпълнение на държавна служба може да съществува при възникване на правоотношението или да се породи впоследствие, при осъществяване на обстоятелствата, предвидени в чл. 9, ал. 5, ЗНАП. Наличието и е основание за едностранно прекратяване на правоотношението със служителя на агенцията без предизвестие (чл. 9, ал. 8 ЗНАП). И според правната регламентация в Закона за държавния служител в случаите, когато държавният служител, в противоречие с изискванията на чл. 7 ЗДСл, е назначен на служба, служебното му правоотношение може да бъде прекратено от органа по назначаването само когато нарушението съществува и към момента на прекратяването (чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл), т. е. законът изисква несъвместимостта да съществува през цялото действие на служебното правоотношение между страните. В този смисъл е и практиката на ВАС, която не разкрива противоречие в прилагането на института на несъвместимостта и като основание за прекратяване на служебното правоотношение, и която според настоящия състав следва да намери отражение и в настоящия казус. Безспорно е обстоятелството, че Борислав Колев-служител в НАП в качеството си на футболен съдия осъществява друга платена дейност през периода от 1.01.2012 г. до 31.05.2013 г. и получава възнаграждение, в общ размер на 5 995 лв. Тази дейност продължава и към момента на прекратяване на служебното му правоотношение с агенцията. Платеният характер на дейността на футболния съдия, произтича от правилата на БФС, които я регламентират. Съгласно чл. 31, т. 4 от Правилника, футболните съдии получават такса за ръководените от тях футболни срещи. Съгласно раздел VI "Такси на съдии и делегати" от Финансовия правилник сезон 2013/2014 г. на БФС, ръководещ съдия от "А" ФГ получава 1000 лева за участието му в среща. Съгласно забележка 5 и 5.1. към същия раздел - хонорарите на съдиите от "А" ФГ са за сметка на футболния отбор "домакин" и се изплащат чрез Българската професионална футболна лига (БПФЛ). Действията на служителя, предприети с цел да се "откаже" от дължимото му възнаграждение, като прави отказ от получаване на съдийските хонорари и ги дарява в полза на Фонд за опазване на историческото наследство "Цар Борис и царица Йоана" - Дворец "Врана", за което представя като доказателство- договор за дарение от 10.01.2013 г. - неправилно и в нарушение на закона са приети от първоинстанционния съд като преодоляване на втората предпоставка по чл. 9, ал. 5, т. 3 ЗНАП, а именно дейността да е платена, което според съда прави прекратяването на служебното правоотношение с Колев незаконосъобразно. Разпоредбата на, чл. 9, ал. 8 ЗНАП въвежда самостоятелно материалноправно основание за прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител - орган по приходите, по отношение на когото е установена несъвместимост по ал. 5. Съгласно чл. 9, ал. 5, т. 3 ЗНАП служителите в агенцията не могат да заемат друга платена длъжност или да извършват друга платена дейност освен дейностите по ал. 9. Сред дейностите, изброени в чл. 9, ал. 9, включително и тези, регламентирани в Закона за авторското право и сродните му права (по силата на препращането в цитираната норма) допустими за съвместно упражняване с държавната служба в НАП не попада футболното съдийство. Последното, от анализа на събраните по делото доказателства, по определение е платена дейност. Ето защо настоящата инстанция намира за неотносими към преценката за законосъобразността на обжалваната пред административния съд заповед действията по разпореждане и отказ от получаване на хонорарите за извършваната от ответника по касация дейност като футболен съдия. Волеизявлението на служителя за отказ от получаване на хонорарите, както и липсата на изрична забрана в нормативните актове за футболното съдийство за безвъзмездното и упражняване не променя характера на дейността като платена, предвид обсъдените норми в Правилника за футболното съдийство и във Финансовия правилник на БФС. С оглед на гореизложеното, настоящият състав намира, че са налице материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение между НАП и държавния служител, тъй като и към момента на постановяване на процесната заповед е налице установената несъвместимост, явяваща се правопрепятстващ юридически факт за съществуването на служебното правоотношение по смисъла на чл. 9, ал. 8 ЗНАП. Предвид горното, обжалваното решение като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна, бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жалбата на Борислав Николаев Колев срещу заповед № ЗЦУ 667/15.05.2014 г. на изпълнителния директор на НАП като неоснователна бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора и направеното от ответника своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че такова следва да му бъде присъдено и заплатено от касатора в размер на 340 (триста и четиридесет) лева, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. чл. 8, ал. 3, вр. чл. 7, ал. 1, т. 1, от Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение