Решение № 3238 от 14.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8198/2017 г.

Решение № 3238 от 14.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8198/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на О. К., гр. К., пл. "В." ..№... и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", гр. С., ул. "У. Г." .№... срещу Решение № 3476 от 22.05.2017 г. на Административен съд, гр. К.

С обжалваното решение съдът отменя акт № 08-00-912 от 22.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " в частта, с която е отказано верифициране на разходи за начислен данък върху добавената стойност по фактури в периода 15.03.2012 г. - 06.06.2013 г. и оставя без разглеждане жалбата на О. К. срещу акта в останалата част.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - О. К., счита решението в частта, с която жалбата му е оставена без разглеждане, за неправилно. Съдът неправилно приема, че отказа за верификация на суми, представляващи финансова корекция, не представлява индивидуален административен акт. Не е отчел, че с отправеното уведомление за отказ от верификация ръководителят на Управляващия орган действа като административен орган, а с акта му пряко се засягат права и законни интереси на адресата.

Сочи, че съдът е длъжен да осигури правото на съдебна защита, дори и да се приеме, че по отношение на започнала, но незавършила до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове процедура за определяне на финансови корекции, законът не се прилага. Прави подробен анализ на § 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и обосновава извод за приложимостта на закона към акта, с който се отказва верификация на разходи, представляващи финансови корекции, тъй като става въпрос за административен договор.

Моли съда да отмени решението в прекратителната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. П.

1. Ответникът по касационната жалба на О. К. - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", счита същата за неоснователна. Сочи, че Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове ясно определя кои актове са обжалваеми индивидуални административни и това не са изявленията за удържане на средства в резултат на вече наложени - и то преди влизане на закона в сила, финансови корекции. Неприложими в случая счита разпоредбите на § 10 ЗУСЕСИФ.

Моли съда да остави без уважение жалбата. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от експерт А. Т.

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", счита решението в частта, с която е отменен отказа за верификация, за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че отказа от верификация на суми, представляващи данък върху добавената стойност, не може да се приеме, че е акт, който попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Процесните суми са невъзстановими, защото са данък върху добавената стойност, който е възстановим от данъчната администрация, с оглед на Указание № 91-00-137 от 24.03.2014 г. на Министерството на финансите и на чл. 15 от Постановление № 249 на Министерския съвет от 17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", съфинансирани от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз (ПМС № 249).

Сочи също, че отказа за верификация е втори по ред, без да са налице нови факти и обстоятелства - процесните суми са отказани с писмо, изх. № 08-00-3517 от 24.08.2015 г.

Излага подробно доводи за необорима презумция за знание на закона, въз основа на която органите на общината издават различни административни актове. С оглед на това счита, че общината презумптивно е длъжна да знае закона и когато адресат на акт за отказ от верификация е общината установяването на фактите в производството е достатъчно, за да знае адресатът защо му е отказана верификация.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от експерт А. Т.

1. Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " - О. К., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел, че актът, с който е отказана верификация на процесните суми е незаконосъобразен. Неоснователни са доводите на касатора за възстановяване на данъка върху добавената стойност от данъчната администрация. В соченото от касатора писмо от 24.03.2014 г. изрично е посочено, че отказаните за верификация суми могат да бъдат включени в следващо искане за верифициране. С оглед на това съдът правилно приема, че до издаването на Указание № 91-00-137 начисленият данък върху добавената стойност не подлежи на възстановяване от националния бюджет, поради което следва да бъде възстановен от оперативната програма.

Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. П.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Съдът правилно е приел за недопустима жалбата на общината в частта, с която е отказано верифицирането на суми, представляващи определени през 2015 г. финансови корекции. Правилно съдът е приел, че начисленият данък добавена стойност по фактури, издадени преди Указание № 91-00-137, не подлежи на възстановяване от националния бюджет и отговаря на условията за верифициране.

II. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Върховният административен съд счита, че жалбата на О. К. не е касационна, а частна. С решението в обжалваната от общината част, съдът е оставил без разглеждане жалбата на общината. Вярно е, че съдът не е постановил прекратителен диспозитив в тази част на съдебното производство, но този пропуск на съда не може да промени характера на решението в тази му част - на прекратително определение. Съдът, освен че не е прекратил съдебното производство, е дал на частния жалбоподател четиринадесетдневен, вместо законовия седемдневен срок за обжалване.

Независимо от тези пропуски на съда, частната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 230 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е допустима. С оглед характера на жалбата в настоящото съдебно решение същата ще бъде наименувана частна жалба.

Разгледана по същество касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е неоснователна, а частната жалба на общината е основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 01.02.2012 г. между О. К. и Министерството на околната среда и водите е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Реконструкция и разширение на канализационната и водопреносната мрежа в агломерация К., включително селата Л., Ж. и С.". Проектът е финансиран от Кохезионния фонд и от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 15.03.2012 г. О. К. сключва Договор № Д-00-180 с "Гама мениджмънт" АД за изпълнение на проекта.

1. На 21.03.2012 г. "Г. М." АД издава на О. К. фактура № 68 с включен данък добавена стойност в размер на 1 697,94 лв.

1. На 07.05.2012 г. "Г. М." АД издава на О. К. фактура № 70 с включен данък добавена стойност в размер на 3 961,86 лв.

1. На 22.04.2013 г. О. К. сключва договор № Д-00-447 с ДЗЗД "Инфрам и партньори" за изпълнение на проекта.

1. На 06.06.2013 г. О. К. сключва договор № Д-00-547 с ДЗЗД "ФНХ - К.".

1. На 27.05.2013 г. ДЗЗД "Инфрам и партньори" издава на О. К. фактура № 1 с включен данък върху добавената стойност 96 448,00 лв.

1. На 22.07.2013 г. ДЗЗД "ФНХ - К." издава на О. К. фактура № 1 с включен данък добавена стойност в размер на 4 200,0 лв.

1. На 04.06.2015 г., ръководителят на Управляващия орган определя на О. К. 5% финансова корекция от стойността на Договор № Д-00-547 от 06.06.2013 г. с ДЗЗД "ФНК - К." - 380 520,00 лв. Съобщението, изх. № 08-00-2434, е получено от общината на 05.06.2015 г.

1. На 16.07.2015 г., ръководителят на Управляващия орган определя на О. К. 10% финансова корекция от стойността на Договор № Д-00-447 от 22.04.2013 г. между общината и ДЗЗД "О. И. и партньори" - 2 411 200 лв. Съобщението, изх. № 08-00-2460, за определената финансова корекция е получено от общината на 27.07.2015 г.

1. На 03.08.2015 г. ДЗЗД "ФНХ - К." издава на О. К. фактура № 3 с включен данък добавена стойност в размер на 6 300,00 лв.

1. На 24.08.2015 г. ръководителят на Управляващия орган се произнася по искане за верификация № 2 за междинно плащане като при направено искане за верификация в размер на 971 877198 лв. верифицира 734 937,32 лв. и отказва верификация в размер на 236 940,66 лв., представляващи данък добавена стойност по фактури № 68 от 21.03.2012 г.; № 70 от 07.05.2012 г.; № 1 от 27.05.2013 г.; № 2 от 20.04.2913 г.; № 1 от 22.07.2013 г.; № 2 от 05.03.2014 г.; № 504 от 07.03.2014 г.; № 523931 от 19.12.2013 г.; № 1 от 27.05.2013 г. за финансова корекция, определена с писмо, рег. № 08-00-2460 от 16.07.2015 г.; № 2 от 20.04.2015 г. за финансова корекция с писмо, рег. № 08-00-2640 от 16.07.2015 г.; № 1 от 22.07.2013 г. за финансова корекция с писмо, рег. № 08-00-2434 от 04.06.2015 г. и № 2 от 05.03.2014 г. за финансова корекция с писмо, рег. № 08-00-2434 от 04.06.2015 г.

1. На 23.09.2015 г. ДЗЗД "ФНХ - К." издава на О. К. фактура № 4 с включен данък добавена стойност в размер на 4 200,00 лв.

1. На 15.10.2015 г. О. К. уведомява ръководителя Управляващия орган, че данъчната администрация отказва да възстанови данък върху добавената стойност по фактури № 68 от 21.03.2012 г.; № 70 от 07.05.2012 г.; № 1 от 27.05.2013 г. и № 2 от 20.04.2015 г.;

1. На 19.10.2015 г. ДЗЗД "Инфрам и партньори" издава на О. К. фактура № 3 с включен данък върху добавената стойност 48 224,00 лв.

1. На 19.11.2015 г. ДЗЗД "Инфрам и партньори" издава на О. К. фактура № 4, № 5, № 6, № 7 и № 8 с включен данък върху добавената стойност по всяка една съответно 48 244,00 лв.

1. на 22.04.2016 г. ръководителят на Управляващия орган издава акт, рег. № 08-00-912, с който се произнася по искане № 3 за окончателно плащане по проект № DIR-51011119-25-59 като при заявено искане за верификация в размер на 1 223 721,06 лв., при представени документи за 1 908 647,14 лв., верифицира сума в размер на 1 630 930,34 лв., като приспада аванс в размер на 684 926,08 лв., и отказва да верифицира сума в размер на 277 716,80 лв. при сума за изплащане в размер на 946 004,26 лв. Органът отказва да верифицира:

а) 2 625,00 лв. данък върху добавената стойност по фактури № 3 от 03.08.2015 г. и № 4 от 23.09.3012 г. и издател ДЗЗД "ФНХ - К." по Договор № Д-00-547 поради определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

б) 168 784,00 лв. данък добавена стойност по фактури № 3, 4, 5, 6, 7 и 8 от 19.10.2015 г. с издател ДЗЗД "Инфрам и партньори" поради определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора;

в) 1 697,94 лв. данък добавена стойност по фактура № 68 от 21.03.2012 г. с издател "Г. М." АД;

г) 3 961,86 лв. данък добавена стойност по фактура № 70 от 07.05.2012 г. с издател "Г. М." АД;

д) 96 448,00 лв. данък върху добавената стойност по фактура № 1 от 27.05.2013 г. с издател ДЗЗД "Инфрам и партньори"

е) 4 200,00 лв. данък върху добавената стойност по фактура № 1 от 22.07.2013 г. с издател ДЗЗД "ФНХ - К.".

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, но в частта, с която се намалява размера на верифицираните суми със сумите по удържани и наложени през 2015 г. финансови корекции не представлява индивидуален административен акт. В тази част писмото има характер на уведомление за начина на уреждане на последиците от влезли в сила изявления за определяне на финансови корекции. Приема, че по отношение на тези финансови корекции е неприложима разпоредбата на § 10 ЗУСЕСИФ.

Въз основа на това съдът прави извод за недопустимост на съдебното производство в тази част.

По отношение на отказа за верифициране на сумите, представляващи данък върху добавената стойност, съдът приема, че разходът е направен в срока по чл. 58, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а с оглед на клаузите на сключения договор за безвъзмездна помощ данъка върху добавената стойност е невъзстановим за общината и с оглед на това допустим за финансиране разход по оперативната програма. От кореспонденцията между страните е видно, че разходът е оставен за включване в окончателното искане за възстановяване на средствата. Приел е, че данъкът върху добавената стойност по фактури, издаден преди Указание № 91-00-137, не подлежи на връщане от националния бюджет и следователно отговаря на всички условия за верифициране като допустим разход.

С оглед на това съдът прави извод за незаконосъобразност на акта в тази част и го отменя.

V. По съществото на спора:

1. По частната жалба на О. К.:

Частният жалбоподател счита обжалваното решение в прекратителната част за незаконосъобразно - за него е налице правен интерес от оспорване на акта.

За да се прецени основателността на частната жалба следва да се установи характера на акта.

Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за осъществяването на одобрени по надлежния ред проекти е подчинено на различни условия, но най-общо те могат да бъдат определени като спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Гарантирането на това основно изискване става чрез два правни инструмента - верификацията на разходите и финансовата корекция. Верификацията, с оглед на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, а финансовата корекция, с оглед на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност (и двете последни понятия по смисъла на чл. 2 (4) и (7) от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, приложим за процесния програмен период).

И производството по верификация, и процедурата по определяне на финансова корекция, след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са регламентирани като административни по своя характер. И двете завършват с издаването на индивидуален административен акт. Факта, че в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е изрично посочено, че отказа за верификация подлежи на обжалване пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс не води до извод за недопустимост на съдебното обжалване.

Отказът за верификация се издава от административен орган - ръководителят на управляващия орган е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. С акта, с който се отказва верификация на поискани разходи, се засягат права и законни интереси на бенефициера, защото му се отказва възстановяването на направени разходи, които по силата на договора за безвъзмездна финансова помощ счита, че следва да получи. Следователно, засягането е на гарантирани от правото права и законни интереси. Засягането е лично, тъй като става въпрос за средства, разходвани лично от бенефициера, които той очаква да бъдат възстановени в неговия патримониум. Засягането е и пряко, непосредствено, защото отмяната на отказа за верификация би довело до удовлетворяване на субективното право или законен интерес. В закона няма изрична забрана за оспорване по съдебен ред на акта, с който се отказва верификация. С оглед на това този акт има всички белези на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК и в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията подлежи на съдебен контрол.

Определянето на финансова корекция е с индивидуален административен акт, който по силата на изричната разпоредба на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване пред съда по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Двата индивидуални административни акта, макар да имат един и същ издател и един и същ адресат имат различен предмет. Въпреки това, напълно е възможно единият акт - този за определяне на финансова корекция, да бъде част от фактическите основания за издаване на другия - отказа за верификация.

Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими. Съгласно точка 4 от разпоредбата допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Целта на финансовата корекция е да се възстанови положението преди причинената от правонарушението вреда на бюджета на Съюза. Поради тази нейна цел тя се изразява във възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение, или в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което има или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза.

Следователно, финансовата корекция се явява финансовото изражение на извършени в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право разходи. Това значи, че сам по себе си размера на финансовата корекция е недопустим разход и ако бенефициерът е отправил искане за междинно или окончателно плащане органът, на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, ще следва да откаже верификация на разходи, съответни на размера на определената финансова корекция.

Но за да е законосъобразен отказът на органа да верифицира разход в размер на финансовата корекция, т. е. да откаже да възстанови разходи в размер на финансовата корекция, трябва актът, с който финансовата корекция е определена по основание и по размер да е влязъл в сила.

Именно поради това тогава, когато отказът за верификация се основава на финансова корекция при проверка на законосъобразността на отказа съдът следва да провери влязъл ли е в сила актът, с който е определена финансовата корекция, и съответен на влезлия в сила акт ли е размерът, отказан за верификация. В производството по проверка на законосъобразността на отказа за верификация съдът не може да извършва проверка за законосъобразност на акта, с който органът е определил финансова корекция. В производството за проверка на отказа за верификация актът за определяне на финансова корекция е само фактическо основание за отказа, за това съдът трябва да провери единствено от формална страна осъществен ли е този релевантен юридически факт.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно по делото е, че на О. К., в качеството й на бенефициер, на 04.06.2015 г. и на 16.07.2015 г. са определени финансови корекции като актовете са надлежно връчени на общината съответно на 05.06.2015 г. и на 27.07.2015 г. Към тази дата не е в сила Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Трайната съдебна практика приемаше, че съдебната защита на бенефициерите се извършва по исков ред. Видно от доказателствата по делото О. К. не се е възползвала от правото си да защити правата си по исков ред. С оглед на това тези две финансови корекции са породило своето правно действие и по никакъв начин не могат да бъдат предмет на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Позоваването от общината на § 10 ЗУСЕСИФ е неоснователно. Към датата на влизане на закона в сила - 26.12.2015 г., процедурите по определяне на двете финансови корекции са били приключили. Към тази дата не е имало образувано съдебно производство нито по исков ред, нито по реда на Административнопроцесуалния кодекс. С оглед на това налице са две породили своето правно действие изявления на страна по договора за безвъзмездна финансова помощ и следователно определени по основание и по размер финансови корекции.

Видно от доказателствата по делото финансовата корекция по Договор № Д0-00-547 е в размер на 5% от стойността на договора - 380 520,00 лв., а финансовата корекция по Договор № Д-00-447 е в размер на 10% от стойността на договора - 2 411 200,00 лв.

С обжалвания отказ за верификация органът отказва да възстанови искани средства по издадени в изпълнение на тези два договора фактури, защото по тях бенефициерът дължи възстановяване на средства поради финансова корекция.

При така установените релевантни факти съдът приема, че в частта, с която органът отказва верификация на процесните разходи, актът няма белезите на индивидуален административен, а само на уведомителен. Но както бе посочено по-горе, финансовата корекция е фактическото основание за отказа от верификация и съдът е длъжен да извърши проверка осъществено ли е то. За никакво уведомяване в случая не става въпрос, а за отказ от възстановяване на средства.

Съгласно чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато срокът за доброволно плащане на финансовата корекция е изтекъл, финансовата корекция се извършва от следващото плащане по проекта, а следващото плащане по проекта става чрез верификация на заявените за възстановяване разходи.

Несъответен на действащата нормативна уредба е довода на ръководителя на управляващия орган за "извършване" на финансовата корекция с отказа за верификация, обоснован с разпоредбата на § единствен от Методологията (отм.). С влизането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в сила тази разпоредба следва да се счита мълчаливо отменена, тъй като в закона се съдържат легални дефиниции на определяне на финансова корекция - чл. 73, ал. 1, и на извършване на финансови корекции - чл. 75.

С оглед на горното несъответен на релевантната нормативна уредба е изводът на съда за уведомителния характер на акта в частта, касаеща отказа за верификация на финансовите корекции. И в тази си част отказът за верификация е индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване.

Изложеното прави решението в обжалваната прекратителна част неправилно. Съдът следва да го отмени и да върне делото на съда за продължаване на съдебното производство.

1. По касационната жалба на ръководителя на управляващия орган:

Ръководителят на управляващия орган твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са относими единствено за съответствието на съдебното решение с материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за тези пороци, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да го обсъжда.

Основният довод в касационната жалба на ръководителя на управляващия орган е, че данък добавена стойност не е допустим разход по програмата, а следва да бъде възстановен от данъчната администрация.

За да бъде един индивидуален административен акт законосъобразен е необходимо първо да отговаря на изискванията за форма. В случая, видно от съдържанието на оспорения акт той не съдържа абсолютно никакви фактически и правни основания. Съдържа единствено диспозитив.

Фактическите основания са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като постанови съответният акт. Без фактите съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на компетентността, т. е. налице ли са визираните в правната норма юридически факти. Липсата на фактически основания лишава адресата на акта от възможност за ефективна защита. Следователно, при липса на фактически основания нито адресатът на акта може да упражни конституционното си право на защита в обема, който Конституцията му гарантира, нито съдът може да изпълни конституционното си задължение да осъществи контрол за законност на акт. Това прави нарушението съществено, поради което е самостоятелно основание за отмяна на акта.

Правните основания са тези, които сочат целта на индивидуалния административен акт. Посочването на правното основание разкрива целта на органа. Ако фактите, установени по делото не съответстват на юридическите факти, визирани в релевантната правна норма, органът не би могъл да постигне исканата цел. Това прави нарушението съществено, поради което и самостоятелно основание за отмяна на акта.

В случая липсват и фактически, и правни основания.

За да откаже верификация на разход органът трябва да докаже, че исканият разход не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ и съответните правила за допустими разходи, относими за оперативната програма. Органът не се е позовал на нито една разпоредба на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ, нито на разпоредба от приложимите ПМС № 249, нито на Постановление № 62 на Министерския съвет от 21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. (ПМС), нито на договора за безвъзмездна финансова помощ, нито на указанията на министъра на финансите.

Довода на ръководителя на управляващия орган за "необоримата презумпция" за знание на закона от страна на общината, тъй като нейните орган издавали индивидуални административни актове, поради което не било необходимо органът да мотивира акта си, освен че е лишен от всякакъв правен разум, противоречи на законовите изисквания за мотивиране на акта и за правото на съдебна защита на всеки правен субект независимо от неговия правен статус. В случая адресат на акта е общината, а не нейните органи, а и няма правна норма, която да освобождава административния орган от задължението да мотивира акта, когато адресат на акта е юридическо лице, в структурата на което функционират различни административни органи.

Неоснователен е и довода, че между бенефициера и органа била водена кореспонденция по повод на данък върху добавената стойност, поради което той бил наясно с мотивите на органа. Факта, че между страните, преди издаването на акта, е водена кореспонденция досежно характера на данъка върху добавената стойност като възстановим или невъзстановим, в случая не е основание да се приеме, че органът е изложил мотивите на акта си в предхождащ издаването на акта документ по смисъла на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, защото водената кореспонденция не разкрива никакви мотиви на органа.

Видно от приложената по делото кореспонденция между органа и общината на 26.08.2015 г. органът е отказал верификация на разходи, представляващи данък добавена стойност, без да мотивира отказа си. На 24.09.2015 г. общината е отправила изрично запитване до органа досежно становището й по третирането на данък върху добавената стойност. На 30.09.2015 г. органът е отговорил на запитването с бланкетно препращане към Указание № 91-00-137 и Указание УК-1 от 15.01.2014 г. на министъра на финансите и предупреждение за спазване на задълженията по договора. На 16.10.2015 г. общината информира органа за отказа на данъчната администрация да възстанови данъчен кредит по четири фактури, предмет на оспорения акт.

От така водената кореспонденция е очевидно, че органът не е изложил никакви мотиви, а между страните е налице спор за характера на данъка върху добавената стойност като допустим или недопустим разход.

§ 1, т. 1 на ПМС № 62 дава легална дефиниция на понятието възстановим данък върху добавената стойност, а съгласно чл. 7 и 9 от ПМС № 62 данъка върху добавената стойност е недопустим за финансиране разход за оперативните програми, финансирани от Кохезионния фонд и от Фонда за регионално развитие. Член 15, ал. 2 от ПМС № 249 регламентира изключения от третирането на данъка като недопустим разход като за предпоставките препраща към указанията на министъра на финансите. Точка 18 от Указание № 91-00-137 съдържа възможност за признаване на данъка като допустим разход при изпълнение на определени предпоставки. Органът не е посочил тези предпоставки ли не е изпълнила общината или са налице някакви други пречки, поради което данъкът се счита за недопустим разход.

По делото няма никакви доказателства, въз основа на които да може да се направи обоснован извод приложимо ли е за общината Указание УК-1.

Всичко това прави невъзможна проверката на съда за законосъобразност на акта в оспорената част. Съдът не е отчел това допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Произнесъл се е по съответствието на акта с материалния закон, но произнасянето му, при липса на фактически и правни основания на акта, е на база изложеното в писмената защита на органа. Писмената защита не е средство за мотивиране на индивидуален административен акт. Въпросът за характера на данъка върху добавената стойност като допустим или недопустим разход безспорно е правен, но за да се прецени приложимата разпоредба, особено в контекста на двете указания на министъра на финансите, е необходимо органът да е изложил фактически и правни основания.

Неоснователен е довода на ръководителя на Управляващия орган, че процесният отказ от верифициране е втори по ред, което прави оспорването недопустимо. Преди всичко следва да се посочи, че първият отказ е направен на 24.08.2015 г., т. е. преди влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в сила. Това значи, че този отказ по никакъв начин не е бил предмет на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Второ. Отказът да се верифицира определен разход не преклудира правото на бенефициера да представи отново за верификация доказателствата за съответния разход. Впрочем, точно това е посочил във втория отказ и самия орган. И трето. Органът не се е позовал в отказа си на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК. Обективно, той и не би могъл, с оглед на различния правен режим на актовете преди и след влизането в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Независимо от факта, че съдът не е констатирал допуснатото от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила крайният му извод за незаконосъобразност на оспорения акт в тази част е правилен. Поради това в тази част съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Но съдът не е постановил връщане на преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Административното производство е започнало по искане на общината и отмяната на акта налага връщането на преписката на органа за ново произнасяне. С оглед на това съдът следва да постанови диспозитив, с който да върне преписката на органа за ново произнасяне. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. С оглед на предмета на акта съдът определя тридесетдневен срок за произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от О. К. искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е ръководителят на управляващия орган, да заплати на О. К. направените по делото разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 172,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд