Решение № 5409 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11779/2020 г.

Решение № 5409 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11779/2020 г., VIII о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 209 от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Химем" ЕООД, гр. В., подадена чрез представляващия юридическото лице и негов управител Е. М., приподписана от адв. Д. К., против Решение № 220 от 08.07.2020 г., постановено по адм. дело № 28/2020 г. по описа на Административен съд – В., с което е отхвърлена жалбата на "Химем" ЕООД, с искане за обявяване нищожността на Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 1123414/15.12.2011 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП – В. Т., потвърден с Решение № 121 от 02.03.2012 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/– В. Т., при ЦУ на НАП. Касаторът твърди, че съдебното решение е нищожно, неправилно и незаконосъобразно. От изложеното в касационната жалба е видно, че се оспорва изводът на Административния съд, че административният акт не е нищожен, като се счита, че са налице основания за това в специалната хипотеза на чл. 177, ал. 2 от АПК. Аргументи във връзка с това се черпят от разпоредените правни последици с Определение № 1194/27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2011 г. по описа на ВАС, като се счита, че оспореният АПВ е издаден в противоречие със същото, т. е. е нищожен по смисъла на чл. 177, ал. 2 от АПК. Навеждат се доводи и за това, че в оспореният съдебен акт не е анализирано и дискутирано Решение № 7080/2011 г. на ВАС на РБългария, както и "т. р. № 3 на ОС на ВАС Р. Б.". Останалите аргументи в касационната жалба са в насока за недопустими и неправилни актове и действия на НАП и митниците по повод постановените от същите отказа да бъде възстановен акциз в хипотезата на "чл. 11 б. "г"" от Закона за акцизите (отм.); и чл. 33 и чл. 38, ал. 3 от Правилника за приложение на Закона за акцизите /ППЗА, отм. /. Поддържа се и постановяването на решението, предмет на настоящия касационен контрол, в противоречие с Европейското право, Конституцията на РБългария и Кодекси. Заявено е искане да се обяви за неправилно, нищожно, в дискриминация и пристрастно Решение № 220/08.07.2020 г., постановено по адм. дело № 28/2020 г. по описа на Административен съд – В. и се изпълни Определение № 11924/2011 г. на ВАС на РБългария и на дружеството се върнат дължимите суми. Касационната жалба се поддържа в проведеното открито съдебно заседание от представляващия по закон дружеството и негово управител Е. М., като допълнително се излагат съображения за допуснато нарушение на чл. 299 от ГПК предвид Решение № 9392 от 15.11.2004 г. на ВАС, в противоречие с който съдебен акт и в този смисъл за нищожни се считат всички отказа за възстановяване на процесния акциз. Ответникът – Директора на Дирекция "ОДОП" – гр. В. Търново, чрез процесуалния си представител юрк. У., в писмен отговор оспорва касационната жалба и твърди, че постановеното решение следва да бъде оставено в сила. След като са изложени фактите по случая, е изведен извод че правилно първоинстанционният съд е приел, че не е на лице хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК, доколкото липсва влязло в сила съдебно решение, с което спорният въпрос да е разрешен по същество. Заявява и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева за касационната инстанция. Върховна административна прокуратура, чрез своя представител намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, а по същество – за неоснователна, за което излага подробно мотивирано становище. Върховен административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване акт, поради което се дължи разглеждането й по същество. Административен съд – В. е сезиран с жалба, подадена от "Химем" ЕООД с искане за обявяване нищожността на АПВ № 1123414/15.12.2011 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП – В. Т., потвърден с Решение № 121 от 02.03.2012 г. на Директор на Дирекция "ОДОП" – В. Т., при ЦУ на НАП, с който по повод искане вх. № ИТ-00-3168/15.11.2011 г. по описа на ТД на НАП – В. Т., Офис В., подадено от "Химем" ЕООД, към което е приложено и Определение № 11924/27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2011 г. по описа на ВАС, е отказано прихващането и възстановяване на сумата от общо 49 346, 60 лева, съставляваща акциз в размер общо на 25 461, 90 лева за данъчни периоди м. декември 2002 г., м. март – юли 2003 г., м. октомври – април 2004 г. и м. юли 2004 г. и законна лихва за забава в размер общо на 23 3884, 70 лева, срещу задължения на дружеството за Данък добавена стойност /ДДС/ по Справка-декларация /СД/ за месец м. 10. 2011 г. в размер на 1 039, 65 лева. Решаващият състав е приел, че оспореният акт за прихващане или възстановяване не е постановен в противоречие с Определение № 11924 от 27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2011 г. на ВАС, респ. не е нищожен в хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК, както се е поддържало от жалбоподателя. Този извод е изведен след тълкуване на нормата на чл. 177, ал. 2 от АПК, в който насока съдът позовавайки се на цитираната съдебна практика на ВАС, е приел, че за да е на лице тя следва административният акт да съставлява повторно издаден акт от административен орган, със същото съдържание като отменен с влязло в сила съдебно решение, т. е. да е на лице административен акт, с който да са разпоредени същите права и задължения на същите фактически установявания. Разгледал е въпросът и за силата на пресъдено нещо. Приел е, че тези кумулативни предпоставки не са на лице в разглеждания казус, вкл. и по аргумент, че с Определение № 11924 от 27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2011 г. на ВАС, не е разрешен административен спор относно законосъобразността на административен акт, засягащ права и законни интереси на жалбоподателя, а единствено е върната преписката на административния орган за произнасяне с постановяване на Акт за прихващане и възстановяване, не е вменил задължение този акт да е позитивен по повод искането на "Химем" ЕООД, т. е. със същото определение не се признават конкретни субективни права. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3, предложение първо АПК. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на Административен съд – В., като валидно и допустимо. Констатира се, че то е постановено в правораздавателната дейност на съда и от законен състав, в писмена форма, съдържа подробни и обосновани мотиви и съответен на същите диспозитив, и е подписано. Отделно касационната инстанция при осъществения служебен контрол в обхвата на чл. 218, ал. 2 от АПК счита че съдебният акт е постановен и при наличието на всички абсолютни положителни процесуални предпоставки и при липсата на абсолютните отрицателни процесуални такива, поради което е и допустим. В касационната жалба се твърди нищожност на съдебния акт, но такова едно положение не се установи от касационната инстанция, още повече че изложените съображения от касатора, касаят правилността на съдебния акт, в аспекта на преценката относно правилното приложение на материалния закон /източниците на правота, както се изразява касатора/. По обосноваността и съответствието с материалния закон на съдебния акт, които следва да бъдат разгледани общо, касационната инстанция констатира следното. В обжалваното съдебно решение в съответствие със събраните по делото доказателства правилно е установена фактическата обстановка. В този смисъл и липсват всякакви основания да се приеме, че съдебният акт е необоснован. На практика спорът се концентрира върху правилното приложение на материалния закон, като оплакванията на юридическото лице се свързват с правилността на извода на съда относно валидността на процесния АПВ в аспекта основно на правилото на чл. 177, ал. 2 от АПК / респ. чл. 299 от ГПК/ при наличието на влезли в сила съдебни актове – Определение № 11924/27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2011 г. по описа на ВАС, Решение № 7080/19.05.2011 г., постановено по адм. дело № 14846/2010 г. по описа на ВАС и Решение № 9392/15.11.2004 г., постановено по адм. дело № 3435/2004 г. по описа на ВАС. В този порядък много правилно административният съд е приел, че хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК, която правна норма съдържа специфично основание, извън общите пороци по чл. 146 от АПК, което може да доведе до нищожност на издаваните от администрацията актове, предполага наличието на следните кумулативни предпоставки: наличие на влязло в сила съдебно решение и противоречие на издадения административен акт с това решение. В конкретиката на казуса само при условие, че е на налице влязло в сила решение, с което е разрешен със сила на пресъдено нещо въпросът относно наличието на материалното субективно право, а именно подлежащ на възстановяване в полза на "Химем" ЕООД заплатен акциз и то конкретно за посочените данъчни периоди, и в противоречие с това влязло в сила съдебно решение се постанови административен акт, било то и АПВ, с който това право (на възстановяване по отношение на същия акциз и за същите данъчни периоди) бъде отречено, би могло да се преценява доколко е осъществена хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК. В случая обаче, както правилно е установил и административният съд, такова влязло в сила съдебно решение липсва. Правилно е прието, че с Определение № 11924 от 27.09.2011 г., постановено по адм. дело № 9929/2001 г. по описа на ВАС, е разрешен единствено и само процесуалният въпрос за допустимостта на съдебния контрол относно заявения за обжалване предмет, като е отречено Протоколът и приложенията към него № 1104308/14.04.2011 г. на ТД на НАП – В. Т. да притежава белезите на подлежащ на оспорване пред съд индивидуален административен акт, респ. правото на съдебно обжалване е прието за процесуално недопустимо поради липса на предмет, като в този порядък съдът е задължил административният орган да проведе до край инициираното от "Химем" ЕООД административно производство, като се произнесе с нарочен индивидуален административен акт – в случая с акт за възстановяване или прихващане. Със същото това определение не са давани задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон, т. е. липсва произнасяне по въпросите относно наличието или липсата на правото на възстановяване на акциз, така както е било заявено от "Химем" ЕООД. Неправилно касаторът влага такова съдържание на коментираното тук определение. Не може да се приеме и тезата на касатора, за противоречие по смисъла на чл. 177, ал. 2 от АПК /респ. чл. 299 от ГПК/ на процесния АПВ и с влязлото в сила Решение № 708/19.05.2011 г., постановено по адм. дело № 14846/2010 г. по описа на ВАС и влязлото в сила Решение № 9392/15.11.2004 г., постановено по адм. дело № 3435/2004 г. по описа на ВАС., с първото от което е разрешен със сила на пресъдено нещо въпросът относно правото на юридическото лице да му бъде възстановен на основание чл. 11 г ал. 1 изр. първо от Закона за акцизите (отм.); заплатеният акциз за данъчни периоди месеците 01.01.2001 г. – 31.10.2002 г. (който съдебен акт не се спори, че е изпълнен), а с втория съдебен акт - правото на възстановяване на акциз на "Химем" ЕООД в същата законова хипотеза за данъчен период месец Февруари 2003 г. (който също не се твърди да не е изпълнен) – но не това са данъчните периоди, за които се претендира прихващане, респ. възстановяване на акциз в процесното административно производство – т. е. липсва твърдяната идентичност по смисъла на чл. 177, ал. 2 от АПК. От друга страна следва да се посочи, че процесният отказ е постановен, в хипотезата на преценена недопустимост на административното производство, а именно поради наличието на отрицателната процесуална предпоставка по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК. В случая е прието, че са на лице влезли в сила предходни административни актове, между същите страни и със същия предмет, с които е отказано претендираното възстановяване за конкретно разглежданите данъчни периоди /конкретно цитирани в АПВ № 1123414/15.12.2011 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП – В. Т., а и в потвърждаващото го Решение № 121 от 02.03.2012 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – В. Т., при ЦУ на НАП/. С оглед на изложеното се налага изводът, че липсва влязло в сила съдебно решение, с което със сила на пресъдено нещо да е признато субективното материално право на възстановяване на акциз, така както е заявено от "Химем" ЕООД, за конкретно визираните данъчни период, както правилно е възприел и административният съд, и в този смисъл липсват всякакви основания да се приеме твърдяната нищожност в хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК на процесния АПВ. Неточно касаторът се позовава на Тълкувателно решение № 3 от 16.04.2013 г. на ВАС по т. д. № 1/2012 г., с което е разрешен въпросът относно момента, към който се преценя правният интерес, в битието му на абсолютна положителна процесуална предпоставка, за оспорването вкл. с оплаквания за нищожност на административните актове пред съда, който правен интерес в случая е признат на "Химем" ЕООД и в този смисъл жалбата му е приета за процесуално допустима за разглеждане от административния съд, респ. тази преценка се възприе изцяло и от касационната инстанция при осъществения вкл. и служебен контрол относно допустимостта на съдебния акт на първоинстанционния съд. Касаторът не е посочил конкретна "практика на ЕСПЧОС", а настоящият състав не установи и твърдяното противоречие с норми на Конституцията на РБългария на оспорения съдебен акт. Останалите съображения, изложени в касационната жалба са такива по съществото на правния спор – относно материално правната законосъобразност на постановения отказ да бъде възстановен акциза, което излиза извън предмета на настоящия правен спор. Основанието по чл. 146, т. 4 от АПК би стояло на преценката на първоинстанционния съд, респ. тя би било предмет на осъществения касационен контрол по правилото вкл. и на чл. 218, ал. 2 от АПК, единствено и само в случай на продадена жалба против процесния АПВ, след потвърждаването му по административен ред, в срока по чл. 156, ал. 1 във вр. с чл. 129, ал. 7 от ДОПК, а от тази възможност "Химем" ЕООД не се е възползвал. До същите изводи е достигнал в атакувания съдебен акт и съставът на Административен съд – В., поради което и решението, като валидно, допустимо и правилно, нестрадащо от релевираните в касационната жалба пороци по смисъла на чл. 209, т. 1 и т. 3 от АПК, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на ответника на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева. Разноските по правилото на § 1, т. 6 от ДР на АПК се присъждат в полза на Националната агенция за приходите. Водим от горното, Върховния административен съд, състав на осмо отделение: