Решение № 6802 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2788/2018 г.

Решение № 6802 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2788/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Р. В." ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "С." ..№... срещу Решение №РД-05-138 от 12.12.2017 г. на Съвета за електронни медии.

С оспореното решение Съветът за електронни медии, на основание чл. 116 в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията, класира кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Д., честота 105. 8 MHz: на първо място: "РТЕ Нет" ООД и на второ място: "Р. В." ЕАД, разпорежда издаването на лицензия на "РТЕ Нет" ООД и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

І. С. на страните:

1. Жалбоподателят – "Р. В." ЕАД, счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 146, т. 2 и 3 АПК. Излага фактите по административното производство и сочи, че решението е постановено в нарушение на изискването за форма с оглед на чл. 116 в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). В решението не са посочени комплексните оценки на участниците, което е съществен пропуск, водещ до опорочаване на акта. Не са посочени и протоколите за индивидуално класиране на участниците с отразени индивидуални оценки. Това лишава жалбоподателя от възможността да извърши проверка спазени ли са указанията на съда дадени с отменителното Решение № 13652 от 09.11.2017 г. на Върховния административен съд.

В представена писмена защита излага доводи за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неприлагане законосъобразно и обективно на критерия "Опит в радиотелевизионната дейност", неустановяване на съществени пропуски в конкурсната документация на "РТЕ Нет" ЕООД, превратно упражняване на власт чрез избягване на разрешение на друг орган – Комисията за защита на конкуренцията, и нарушение на чл. 106 и 108 ЗРТ.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. М. Г., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбата – Съветът за електронни медии, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по конкурсното производство и в частност досежно критерия "Оценка на творческите възможности". Прави анализ на оспореното решение от гледна точка на основанията за оспорване и сочи, че решението е постановено при спазване на изискванията на чл. 146 АПК. Сочи, че въпросите, свързани с използването на търговската марка на участниците не са предмет на проверка с оспорения акт.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. С..

1. Заинтересованата страна – "РТЕ Нет" ООД, счита жалбата за неоснователна. Излага доводи за характера на експертната комисия като помощен орган на Съвета за електронни медии и с оглед на това на релевантните факти от нейната дейност за законосъобразността на оспореното решение. Представя доказателства за придобития опит и излага доводи за правилността на преценката на органа. Сочи, че уведомителният режим по чл. 74 във вр. с чл. 33 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) няма отношение към лицензионната процедура по Закона за радиото и телевизията.

Моли съда да отхвърли жалбата. Заинтересованата страна се представлява от адв. Е. Д., Софийска адвокатска колегия.

ІІ. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт – чл. 38, ал. 1 ЗРТ.

Разгледана по същество жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 05.01.2016 г. Съветът за електронни медии, с Решение № 05-01, открива по инициатива на "Плюс Р – 2015" ЕООД процедура за провеждане на конкурс за издаване на индивидуална лицензия за осъществяване на радиодейност чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Д. и изисква от Комисия за регулиране на съобщенията информация за техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограма на територията на гр. Д. – достъпно на адрес: https: //www. cem. bg/actbg/5192, последно проверено към датата на приключване на устните състезания.

1. На 25.02.2016 г., с Решение № 113, Комисията за регулиране на съобщенията предоставя на Съвета за електронни медии информация за техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радио и телевизионни програми за гр. Д. – достъпно на адрес: https: //crc. bg/bg/rubriki/241/reshenija-na-krs, последно проверено към датата на приключване на устните състезания.

1. На 31.03.2016 г., с Решение №РД-05-65, Съветът за електронни медии открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма с общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Д., честота 105. 8 MHz. Срок за подаване на документи – 13 – 15.06.2016 г., дата за провеждане на конкурса – 26.06.2016 г., л. 127-128.

1. На 12.04.2016 г. Решение №РД-05-65 е обнародвано в Д. вестник – бр. 29, л. 128.

1. До 15.06.2016 г., включително, документи за участие подават "Р. В." ЕАД и "РТЕ Нет" ООД, л. 145 и 308.

1. На 21.06.2016 г., със Заповед №РД-13-54, председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия, която да извърши проверка на редовността на документите на кандидатите, л. 54 от административно дело № 2067/2017 г.

1. На 22.06.2016 г. техническата комисия извършва проверка на подадените заявления и приема, че и двамата кандидати са представили всички изискуеми документи.

1. На 28.06.2016 г. Съветът за електронни медии приема доклада на техническата комисия и допуща и двамата кандидати до участие в конкурса.

1. На 22.07.2016 г., със Заповед №РД-13-59, председателят на Съвета за електронни медии, определя експертна комисия в състав: Б. Ж. - председател, А. А. – заместник-председател, и членове М. С., Р. Е. и Н. К., резервни членове: С. В. – член на Съвета за електронни медии, И. Р. – член на Комисията за регулиране на съобщенията, л. 47 – 48, административно дело № 2067/2017 г.

1. На 26.07.2016 г. и на 24.10.2016 г. експертната комисия провежда заседания, на които представя индивидуалните оценки на участниците като определя средно аритметично число от индивидуалните оценки: 78 точки на "Р. В." ЕОД и 80 точки на "РТЕ Нет" ООД.

1. На 02.11.2016 г. Съветът за електронни медии приема Решение №РД-05-199, с което класира на първо място "РТЕ Нет" ООД, а на второ място – "Р. В." ЕАД, л. 19 – 44, административно дело № 2067/2017 г.

1. На 13.06.2017 г., с Решение № 7443, постановено по административно дело № 2067/2017 г., Върховният административен съд отхвърля жалбата на "РТЕ Нет" ЕАД срещу Решение №РД-05-199, л. 215 – 219, административно дело № 2067/2017 г.

1. На 09.11.2017 г., с Решение № 13652, постановено по административно дело № 9186/2017 г., Върховният административен съд отменя Решение № 7443 и вместо него постановява друго, с което отменя Решение №РД-05-199 на Съвета за електронни медии и връща преписката на органа за провеждане на нова процедура от етапа на оценяване на допуснатите кандидати – "РТЕ Нет" ООД и "Р. В." ЕАД, л. 40 – 44, административно дело № 9186/2017 г.

1. На 05.12.2017 г., експертната комисия провежда заседание, на което е представена таблица с индивидуалните оценки на всеки от експертите и определено средното аритметично число от индивидуалните оценки: 79 точки на "Р. В." ЕАД и 81 точки на "РТЕ Нет" ООД.

1. На 12.12.2017 г. е проведено заседание на Съвета на електронни медии, на което е взето Решение №РД-05-138, с което на основание чл. 116 в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, са класирани кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Д., честота 105. 8 MHz: на първо място: "РТЕ Нет" ООД и на второ място: "Р. В." ЕАД, разпоредено е издаването на лицензия на "РТЕ Нет" ООД и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

1. В хода на съдебното производство "Р. В." ЕАД представи извлечение от регистъра на Патентно ведомство относно регистрацията на:

а) търговска марка, регистров № 82317, комбинирана, Nova, със срок на действие 22.08.2021 г., за стоките и услугите от клас 35: реклама, управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; клас 38: телекомуникации; клас 41: образование; обучение; развлечение, спортна и културна дейност, с притежател "Нова Броудкастинг груп" АД;

б) търговска марка, регистров № 95220, комбинирана, Radio Nova News, за стоки и услуги от клас 35, 38 и 41, с притежател "Нова Броудкастинг груп" АД;

в) търговска марка, регистров № 94838, словна, Nova News, за стоки и услуги от клас 35, 38 и 41, с притежател "Нова Броудкастинг груп" АД;

1. В хода на съдебното производство "РТЕ Нет" ООД представи информация за датата на възникване на правата по издадени лицензи за наземно радиоразпръскване – радиопрограми.

ІV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение №РД-05-138 приема от правна страна следното:

1. По компетентността на органа:

Оспореното Решение №РД-05-138 е издадено от Съвета за електронни медии. Съгласно чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност и взема решение за издаване на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър.

С оглед на горното оспореното решение е издадено от компетентен орган. То е взето и при спазване на законово установените изисквания за кворум и мнозинство – на заседанието на 12.12.2017 г. са присъствали четирима от петимата членове на съвета като решението е взето с мнозинство в съответствие с чл. 35, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗРТ.

1. По формата:

Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно поради нарушение на изискванията за форма.

Оспореното решение безспорно е индивидуален административен акт тъй като представлява волеизявление на административен орган, с което се създават права на един правен субект и се засягат права и законни интереси на друг правен субект – чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ. Законодателят не е поставил изрични изисквания в специалния закон към формата на този индивидуален административен акт, поради което приложима е общата разпоредба на чл. 59 АПК. По аргумент за противното от разпоредбата на чл. 59, ал. 3 АПК оспореният акт трябва да е издаден в писмена форма, която е условие за неговата валидност. Видно от доказателствата по делото актът действително е издаден в исканата от закона писмена форма.

Що се отнася до спазването на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК към писмената форма на административния акт, то видно от съдържанието на самия акт, той е издаден при спазване на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК – съдържа наименование на органа, наименование на акта, адресат на акта, фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, указания относно оспорването на акта, дата на издаване и подпис на представляващия съвета с оглед на чл. 31, ал. 2, т. 1 ЗРТ.

Следователно, оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Няма нормативно изискване – било на закона, било на Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника), което императивно да изисква във фактическите основания на акта по чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ изрично да са посочени индивидуалните оценки на участниците в конкурса, поставени от членовете на експертната комисия. Безспорно, комплексните оценки са един от фактите, въз основа на които Съветът за електронни медии формира решението си за класиране на кандидатите – чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ, но от това законово изискване не може да се обоснове извод, че задължително в мотивите на акта на органа трябва да бъдат вписани индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия. За изпълнението на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е важно актът да съдържа фактически и правни основания. В случая, видно от оспорения акт, той наистина съдържа фактически и правни основания. Наред с това, видно от мотивите на акта, в тях органът изрично се е позовал на резултатите от дейността на експертната комисия като по този начин е приобщил към мотивите си резултатите от нейната работа.

Доколко изложените фактически и правни основания съответстват на изискванията на чл. 20, ал. 2, чл. 35, ал. 3, чл. 36, чл. 116 – 116 г ЗРТ и на чл. 25 - 37 от Правилника и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта. С оглед на това доводите на жалбоподателя за нарушение на подкритериите за оценяване и в частност на този "Опит в телевизионната дейност", по израза в жалбата, съответно "Опит в радиотелевизионната дейност", по израза в писмената защита, както и тези досежно непозоваването в акта на "протоколите за индивидуално класиране" във вр. с чл. 35, ал. 3 ЗРТ ще бъдат разгледани във връзка с порока противоречие с материалноправни разпоредби.

1. По административнопроизводствените правила:

Законодателят, в разпоредбите на чл. 116 – 116 в ЗРТ, е регламентирал процедурата за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност, а Съветът за електронни медии, в изпълнение на правомощието си по чл. 35, ал. 3 ЗРТ е приел Правилник, който в основната си част е препис на законовите разпоредби на чл. 116 – 116 в ЗРТ. Единствената разлика от установения в закона ред за провеждане на конкурса, която Правилникът регламентира, е наличието на техническа комисия, която извършва проверка за редовността на документацията на кандидатите. Законът не предвижда такава комисия, но доколкото тя е само помощен орган на Съвета нейното създаване е изцяло в правомощията на органа. За да създаде помощен орган Съветът не се нуждае от нормативна делегация. Важното в случая е, че на помощния орган не са делегирани правомощия по недопускане до участие в конкурса, а това правомощие е останало в компетентността на Съвета. Останалите, предвидени в Правилника процедурни правила, или преписват разпоредбите на закона, или остават в рамките на обикновените, установени със системата за регистрация на постъпващата при органа входяща и изходяща кореспонденция, правила и организират работата на администрацията на органа във връзка с провеждането на конкурса.

С оглед на това Правилникът в частта, в която преписва разпоредбите на закона не поражда каквито и да било правни последици, а в частта, с която организира дейността на Съвета и на неговата администрация в изпълнение на законовите изисквания има белезите на акт по чл. 13 АПК, т. е. на вътрешни правила.

За законосъобразността на процедурата по провеждане на конкурса е важно органът да е спазил законовите изисквания, но и собствените си изисквания, предварително публично обявени, които не са предмет на регламентация от закона.

Какво показват фактите по делото?

Съветът за електронни медии, на основание чл. 116, ал. 3 ЗРТ изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация относно техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми за гр. Д.. С оглед на получената от Комисията за регулиране на съобщенията информация и в съответствие с чл. 116 а, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии открива процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за гр. Д., 105. 8 MHz – Решение №РД-05-65. Решението не е взето в срока по чл. 116 а, ал. 1 ЗРТ, но този срок е инструктивен и неспазването му не е нарушение на административнопроизводствените правила, което има значение за законосъобразността на процедурата.

Решение №РД-05-65 е обнародвано в Д. вестник и има изискуемото от чл. 116 а, ал. 2 ЗРТ съдържание. Конкурсните книжа имат посоченото в чл. 116 а, ал. 3 ЗРТ съдържание. Срокът за подаване на заявление за участие в конкурса е до 15.06.2016 г., т. е. спазено е изискването на чл. 116 а, ал. 4, изречение първо ЗРТ.

В определения срок заявление за участие в конкурса за гр. Д., 105. 8 MHz, подават "Р. В." ЕАД и "РТЕ Нет" ООД. В съответствие с чл. 12 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия като заповедта за назначаването й и има изискуемото от чл. 12, ал. 3 от Правилника съдържание. Членовете на техническата комисия са подписали декларации за липса на частни интереси във връзка с лицензирането и декларации за поверителност. Комисията е приела, че и двете подадени заявления съдържат всички изискуеми документи. За дейността на техническата комисия е съставен протокол, подписан от всички членове на комисията.

Председателят на техническата комисия е докладвал на Съвета за електронни медии резултатите от работата на техническата комисия. Съветът за електронни медии на 28.06.2016 г. е одобрил доклада на техническата комисия.

Доводите на жалбоподателя за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради допущането до участие в конкурса на "РТЕ Нет" ООД в нарушение на изискванията за редовност на подадените от кандидата документи – чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ, са неотносими към основанието за оспорване на административния акт по чл. 146, т. 3 АПК. Те биха могли да имат значение за противоречието на акта с материалноправни разпоредби, тъй като нарушаването на изискването на чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ би могло да е довело до допускане до участие на кандидат, чиито документи не отговарят на изискванията. Следва да се прави разлика между административнопроизводствено правило, т. е. правило, което обезпечава законосъобразното развитие на самото административно (конкурсно) производство, и изисквания към кандидатите във връзка с конкурсните книжа и документи. Последните са изисквания за материална законосъобразност, а не производствено правило. В случая, видно от доказателствата по делото, органът не е нарушил правило, в т. ч. и създадените от самия него като вътрешни правила, при организиране на дейността по преценката на съответствието на представените от участниците в конкурса книжа и документи.

В съответствие с чл. 116 в, ал. 1 ЗРТ и чл. 18, ал. 1 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии е назначил експертна комисия. В състава й са включени двама членове на Комисията за регулиране на съобщенията – г-жа А. А., заместник-председател, г-н Н. К. – член, и резервен член – г-жа И. Р.. Членовете на експертната комисия са подписали декларации за липса на частни интереси и за поверителност.

В изпълнение на отменителното съдебно решение експертната комисия е провела ново заседание на 05.12.2017 г. На заседанието всеки от членовете на експертната комисия е представил таблица с попълнени оценки по всеки от приетите критерии и подкритерии. Таблиците са подписани от съответния член на експертната комисия.

Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са посочени комплексните оценки на двамата кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване.

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, защото органът не е приложил законосъобразно и обективно критерият "Опит в радиотелевизионната дейност". Доводите за нарушена законосъобразност и обективност имат отношение към порока по чл. 146, т. 4 АПК – противоречие с материалноправни разпоредби, а не към този по т. 3 – съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото не става въпрос за административнопроизводствено правило, а за изискване към оценъчната дейност на експертната комисия.

Видно от изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, които да имат характеристиката на съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и поради това да бъдат основание за отмяна на оспореното решение.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Жалбоподателят твърди, че органът е допуснал до участие кандидат, чиито документи не отговарят на изискванията на чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ, тъй като не е представил доказателства за отстъпени авторски права по отношение на предаванията на "Нова телевизия". В разпоредбата на чл. 111, ал. 1 и 2 ЗРТ, съответно чл. 6, ал. 4 от Правилника, са регламентирани изискуемите за участие в конкурса документи, които кандидатите трябва да представят. В точка 9 на алинея 1 фигурира изискването за представяне на договори за отстъпени авторски права за защитени произведения в програмата и за отстъпени права за предоставяне за разпространение на чужди програми. Видно от приложените по делото документи към заявлението за участие на "РТЕ Нет" ООД - като приложение № 7, са представени три договора за отстъпени авторски права – между кандидата и две дружества за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите изпълнители - "Музикаутор" и "Профон", които имат за предмет точно и изрично права във връзка с програмата на "РТЕ Нет" ООД Nova News. В представения по делото програмен проект на "РТЕ Нет" ООД, приложение № 6 към заявлението, изрично се сочи, че програмата включва специално подбрани новини и предавания на "Нова телевизия". С оглед на това по отношение на "РТЕ Нет" ООД изискването на чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ е надлежно изпълнено. За участника не е налице задължение за представяне на договорите по смисъла на чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ на "Нова Броудкастинг груп" АД с дружествата за колективно управление на права.

С оглед на горното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение поради допущане до участие в конкурса на лице, за което не е изпълнено изискването на чл. 111, ал. 1, т. 9 ЗРТ, е неоснователен. Изводът на органа, че представеното от "РТЕ Нет" ООД заявление и документи за участие в конкурса съответстват на законовите изисквания, е правилен.

Оценяването на допуснатите кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност.

С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 169 АПК, за да бъде материално законосъобразен актът му, е необходимо съдът да установи не само, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и че е спазил изискването за законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116 а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си.

Видно от протокола от 12.12.2016 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи – изрично е посочено, че конкурсните документи и на двамата кандидати са съобразени с формалните изисквания на закона. Органът е взел предвид и доклада на експертната комисия, както и предложената от нея комплексната оценка – фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, като Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка.

Изрично в мотивите на Решение №РД-05-138 органът се е позовал и на критериите по чл. 116 а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици. Следователно, и помощният орган на Съвета, и самият Съвет са извършили оценяването на кандидатите по предварително обявените критерии по смисъла на чл. 116 а, ал. 3, т. 6 ЗРТ.

С оглед на това органът е спазил законово определените граници на компетентността си определени в чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ.

Самата оценителна дейност на Съвета не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да осъществи контрол дали извършената от експертната комисия оценка на двамата участници в конкурса по подкритерий "Опит в радиотелевизионната дейност" е съответна на твърдяния от жалбоподателя техен опит.

Първо, следва да се посочи, че оценителната дейност на експертната комисия е дейност на помощен орган на Съвета за електронни медии, поради което дадените от отделните членове на експертната комисия оценки по отделните критерии и подкритерии сами по себе си не са самия индивидуален административен акт.

Второ. Значение за решението на Съвета за електронни медии в хипотезата, когато Съветът възприеме окончателните комплекси оценки на участниците в конкурса, има именно окончателната комплексна оценка, която е формирана като средно аритметично число от индивидуалните оценки, дадени от членовете на експертната комисия, поради което мотивът на всеки един експерт за дадената оценка е ирелевантен. На съдебен контрол подлежи единствено спазването на установените критерии и подкритерии от членовете на експертната комисия доколкото са предпоставка за формиране на окончателната комплексна оценка. Именно поради липсата на оценка по един от подкритериите - "Опит в телевизионната дейност", Върховният административен съд с Решение № 13652 отмени Решение №РД-05-199 на Съвета за класиране на кандидатите и върна преписката на органа за ново произнасяне от фазата на оценяване на програмите от експертната комисия. Видно от приложените по делото таблици на членовете на експертната комисия извършеното от тях повторно оценяване е в съответствие с изискванията на критериите, тъй като всеки от участниците е оценен по всеки един от критериите и подкритериите. Това е релевантният за законосъобразността на оспореното решение факт, а не идентичността на преценката на жалбоподателя на неговия и на конкурента му опит с дадената от членовете на експертната комисия оценка на този опит.

И трето. Видно от критериите за оценка – одобрени от Съвета за електронни медии с Решение № 126 от 05.08.2008 г., публично достъпно на адрес: https: //www. cem. bg/actbg/4444, последно проверено към датата на приключване на устните състезания, както и от таблиците за индивидуално оценяване на членовете на експертната комисия подкритерий "Опит в радиотелевизионната дейност" няма. В първия критерий "Оценка на изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит на кандидата" се извършва оценка на медийния опит по три подкритерия: 1.) опит в радиодейност в региона; 2.) опит в радиодейност; 3.) опит в телевизионна дейност. Общ критерий "Опит в радиотелевизионната дейност" не е предмет на оценка от членовете на експертната комисия, тъй като такъв критерии не е установен от Съвета за електронни медии.

С оглед на горното доводите на жалбоподателя за неспазване от експертната комисия на критериите за оценка – обосновани с представени доказателства за началото на дейността на двамата участника в конкурса и с несъответствие поставените оценки на този опит, фактически са доводи за оценъчната дейност на членовете на експертната комисия, която оценъчна дейност не подлежи на съдебен контрол.

Жалбоподателят счита, че оспореното решение е постановено при превратно упражняване на права. Вероятно жалбоподателят има предвид превратно упражняване на правомощия, защото Съветът за електронни медии е административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК, който упражнява правомощия при издавеното на оспорения акт. Доводите в подкрепа на това твърдение са свързани с нарушение на чл. 106 и 108 ЗРТ обосновани с препредаването от "РТЕ Нет" ООД на програми на "Нова телевизия" и със сходството на търговските марки, регистрирани от "Нова Броудкастинг груп" АД, и логото на програмата на "РТЕ Нет" ООД – "Nova News". Безспорно е, че програмният проект на "РТЕ Нет" ООД – "Nova News", е с наименование идентично с търговските марки на "Нова Броудкастинг груп" АД – "Nova News", "Nova News radio" и "Nova". Но по принцип в Закона за радиото и телевизията забрана за използване в едно предаване на предаване на друг радио- или телевизионен оператор няма. Единственото изискване – визирано в чл. 9, ал. 5 ЗРТ, е това да става в съответствие със Закона за авторското право и сродните му права. В случая жалбоподателят не твърди, че чрез използването на предавания на "Нова телевизия" заинтересованата страна е нарушила Закона за авторското право и сродните му права. Това, което жалбоподателят твърди, е фактически въпрос, касаещ медийния плурализъм и в частност концентрацията. Но този въпрос не е от компетентността на Съвета за електронни медии, а на Комисията за защита на конкуренцията, видно от изричните разпоредби на чл. 32, ал. 1 и чл. 33 ЗРТ, както и от ноторно известното Решение № 1498 от 25.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, публично достъпно на адрес: http: //reg. cpc. bg/Decision. aspx?DecID=300027370, последно проверено към датата на приключване на устните състезания. Що се отнася до цитираното от жалбоподателя Решение № 804 от 19.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, публично достъпно на адрес: http: //reg. cpc. bg/Decision. aspx?DecID=300052577, последно проверено към датата на приключване на устните състезания, то само доказва чия е компетентността за установяване на твърдяното от жалбоподателя нарушение на конкуренцията на съответния релевантен пазар.

Видно от изложеното оспореното решение е в съответствие с релевантните материалноправни разпоредби.

1. По съответствието с целта на закона:

Оспореното решение е постановено и в съответствие с целта на закона. Целта на конкурса е защита на интересите на слушателите и интересите на обществото – чл. 36, т. 5 и чл. 20, ал. 2 ЗРТ. Спазването на тези законови изисквания при извършване на оценителната дейност е гаранция, че оспорения акт е в съответствие с целта на закона. Правата на жалбоподателя като лице, което иска да извършва радио дейност при установените с конкурса условия не са нарушени от оспорения акт, защото органът е спазил законовите изисквания за разрешаване на исканата дейност.

Видно от изложеното оспореното Решение №РД-05-138 от 12.12.2017 г. на Съвета за електронни медии е индивидуален административен акт, който е издаден от компетентен орган, в искана от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Поради това жалбата на "Р. В." ЕАД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 9/2009 г. на общото събрание на Върховния административен съд съдът следва да осъди "Р. В." ЕАД да заплати на Съвета за електронни медии разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК на 100, 00 лв. Заинтересованата страна не е поискала присъждане на разноски, поради което такива не следва да й бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд