Решение № 6087 от 19.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3688/2015 г.

Решение № 6087 от 19.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3688/2015 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "ТВ САТ КОМ" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез пълномощника си адв. К. Георгиев, срещу решение № 174 от 03.02.2015 г., постановено по адм. д. № 1595 по описа за 2014 г. на Административен съд Пловдив /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт/РА/ № 16251300307/07.03.2014 г. на ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 455/10.05.2014 г. на и. д. Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - Пловдив при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено решението и по същество отменен РА с присъждане на направените разноски за две инстанции по представен списък. Ответната страна - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ при ЦУ на НАП гр. Пловдив, чрез пълномощника си юрк. Стоянова, излага доводи за правилност на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АССГ е бил РА № 16251300307/07.03.2014 г. на ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 455/10.05.2014 г. на ИД Директора на Дирекция "ОДОП" - Пловдив при ЦУ на НАП, с който на "ТВ САТ КОМ" ООД е отказано право на данъчен кредит в размер на 93 333, 33 лв. с прилежаща лихва в размер на 31 810, 96 лв. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган по приходите, след надлежно възложена ревизия, в предвидената в чл. 120 от ДОПК форма и съдържа необходимите реквизити, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. По същество на спора за установено съдът е приел, че с договор за покупко-продажба от 19.09.2010 г., сключен между "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД - продавач и "ТВ САТ КОМ" ООД - купувач, страните са договорили продажбата на движими вещи, изчерпателно изброени в Приложение № 1 към договора, с продажна цена в общ размер на 560 000 лв., платими на равни вноски за срок от 5 години. Договорен е едногодишен гратисен период за плащане на цената, считано от датата на предаване владението върху вещите. Плащането е извършена въз основа на спогодба от 18.04.2013 г. за прихващане взаимни задължения, подписана между "Цифрова Кабелна Компания" ООД, "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД и "ТВ САТ КОМ" ООД. В хода на ревизията е установено, че с договор от 12.07.2010 г. "Цифрова Кабелна Компания" ООД продава на "Роял Геймс" ЕООД движимите вещи, съгласно Приложение 1 към него, съгласно който с подписването на договора собствеността е прехвърлена. Съдът е възприел извода на органа по приходите, че първия договор сключен от предходния доставчик с, "Роял Геймс" ЕООД предхожда договора сключен с прекия доставчик"Некст Дженерейшън Сълюшън" и е с идентичен предмет, поради което вещи са били продадени на "Роял геймс" и не би могло да бъдат повторно продадени. Обсъдени са писмените обяснения на управителя на предходния доставчик "Цифрова Кабелна Компания" ООД - И. Г., съгласно които не съществуват договори и анекси, сключени между "Цифрова Кабелна Компания" ООД и "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД, няма приемо-предавателни протоколи и други документи, съпътстващи доставката, няма документи за плащане по сделката, поради което дружеството не е получавало активи и не е извършвало разплащане. Доставката не е осъществена и фактурата издадена от предходния на прекия доставчик се счита за анулирана. Обсъдено е заключението на вещото лице по допуснатата СТЕ, съгласно което част от вещите се намират в гр. Пловдив, в склад в офиса на жалбоподателя, ул. "Д-р Радко Петров" № 2. Друга част се намират на ул. "Ал. Стамболийски" № 2, гр. Асеновград, Технически център. Една част са монтирани в техническия център и са действащи. Тези, които са в Асеновград са в Технически център, други са в склад, една част са отделени за бракувани и не функционират, като липсва идентичност между вещите по двата сключени договора: между "Цифрова кабелна компания" ООД и "Роял геймс" ЕООД от 12.07.2010 г. и "Цифрова кабелна компания" ООД и "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД. Този извод на вещото лице съдът е приел, че не следва да бъде кредитиран тъй като след анализ на двата договора и приложенията към тях, вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза, е посочило, че и в двата списъка изделията са описани без серийни номера, без наименование на производител, а при компютърните конфигурации - без да е отразено името на фирмата, от която са купени. Предвид липсата на индивидуализация на процесните движими вещи, не може да се приеме, че именно определени конкретно индивидуализирани движими вещи са били предмет на процесната доставка. В приложението към договора между "Цифрова Кабелна Компания" ООД и "Некст дженерейшън солюшънс" ООД също не са посочени серийни/заводски номера на изделията, а в списъка към договора между "Роял геймс" ООД и "Цифрова Кабелна Компания" ООД са посочени серийни номера само на част от изделията. При тези констатации съдът е приел, че предмета на договорите не е ясно индивидуализиран и не може да се приеме, че те са различни от продадените на касатора при един и същ продавач. От заключението на приетата по делото ССчЕ за установено съдът е приел, че данъчна фактура № 3000000001/21.07.2010 г. с доставчик "Цифрова кабелна компания" ООД и получател "Некст Дженерейшън Сълюшън" ООД е надлежно осчетоводена и включена в СД по ЗДДС и дневника за продажбите за 07.2010 г. Декларираният за периода ДДС за внасяне е внесен ефективно в бюджета с плащане по банков път на 16.08.2010 г. Реалността на предходната доставка, съдът е приел, че е оборена в производството по оспорване на РА № 161102834/24.08.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, потвърден с Решение № 1150/25.11.2011 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ" Пловдив при ЦУ на НАП - с Решение № 10056/04.07.2013 г. на ВАС по адм. д № 14778/2012 г., VIII отд. При тези факти съдът е приел, че след като "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД не е придобило предмета на доставката, то няма как да осъществи от своя страна последващи доставки, поради което няма възникнало данъчно събитие, данъкът е начислен неправомерно и за "ТВ САТ КОМ"ООД не възниква правото на приспадане на данъчен кредит, на основание чл. 68, ал. 2 и чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. На следващо място съдът е приел, че е налице свързаност на лица по веригата "Цифрова кабелна компания" ООД -"Некст Дженерейшън Сълюшън" -ТВ САТ КОМ". В хода на производството е установено, че К. К. /единият от съдружниците на "Цифрова кабелна компания" ООД/ е представител и МОЛ на прекия доставчик, както и МОЛ по последващата доставка, реализирана между "Некст Дженерейшън Сълюшън" и "ТВ САТ КОМ" ООД. Съпоставена с декларацията на другия управител на предходния доставчик, че процесната фактура е фиктивна, и е прието, че тази констатация обосновава извод най-малкото за знание на ревизираното лице, че договоря с едно и също физическо лице като представител на доставчика и последващия приобретател. Решението е неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Ревизионното производство е образувано след сигнал до ТД на НАП Пловдив от И. Х. Г., съдружник в "Цифрова кабелна компания" ООД. В сигнала е посочено, че по инициатива на съдружника К. К. К., който е съуправител в дружеството са предприети редица действия, които създават данъчно предимство. Изложено е, че действайки недобросъвестно и не от името на компанията по свия инициатива е подал Искане за прихващане и възстановяване на ДДС, "с което цели ликвидация на ефекта на сключени търговски сделки, за които дружеството е издало данъчни фактури, чрез издаване на кредитно известие". По нататък в сигнала се излагат доводи, че дружеството не е издавало данъчна фактура от 21.07.2010 г. с получател "Некст Дженерейшън Сълюшън". От обясненията на Г. в хода на ревизията се установява, че дневници за продажба по ЗДДС за период м. 07.2010 г. може да бъдат представени заверени от НАП копия, които са изискани, защото не отговарят на подадената ДДС декларация от счетоводството на "Цифрова кабелна компания" ООД. Предмет на процесната доставка по фактура № 34/20.09.2010 г. с доставчик "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД са движими вещи, съгласно договор за покупко-продажба от 19.09.2010 г., изчерпателно изброени в Приложение № 1 към договора. Предходен доставчик е "Цифрова кабелна компания" ООД, съгласно договор за продажба от 21.07.2010 г. /нотариално заверен/ и Приложение № 1 към договора. С договор от 12.07.2010 г. "Цифрова Кабелна Компания" ООД продава на "Роял Геймс" ЕООД движимите вещи, Приложение № 1 към договора и с подписването на този договор собствеността е прехвърлена. С влязъл в сила РА № 161102834/24.08.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, потвърден с Решение № 1150/25.11.2011 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ" Пловдив при ЦУ на НАП на "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД е отказано право на данъчен кредит по доставката на "Цифрова Кабелна Компания" ООД. Съгласно заключението на приетата по делото ССчЕ е установено, че фактурата по предходната доставка е надлежно осчетоводена и включена в СД по ЗДДС и дневника за продажбите за м. 07.2010 г. Декларираният за периода ДДС за внасяне е внесен ефективно в бюджета с плащане по банков път на 16.08.2010 г. От заключението на вещото лице по допуснатата СТЕ, се установява, че част от процесните стоки се намират в гр. Пловдив, в склад в офис на жалбоподателя, ул. "Д-р Радко Петров" № 2. Друга част се намират на ул. "Ал. Стамболийски" № 2, гр. Асеновград, Технически център. Една част са монтирани в техническия център и са действащи. Тези, които са в Асеновград са в Технически център, други са в склад, една част са отделени за бракувани и не функционират, като липсва идентичност между стоките по договорите сключени между "Цифрова кабелна компания" ООД и "Роял геймс" ЕООД от 12.07.2010 г. и "Цифрова кабелна компания" ООД и "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД. При тези факти настоящият състав намира за противоречив извода на АС, че заключението на СТЕ не следва да бъде кредитирано, тъй като е в противоречие с извода му за липса на предходна доставка. От една страна в хода на ревизията и от съда е прието, че предмета на договора между предходния доставчик "Цифрова Кабелна Компания" ООД и "Роял Геймс" ЕООД предхожда договора сключен с прекия доставчик "Некст Дженерейшън Сълюшън" ООД е идентичен, поради което стоките са били продадени на "Роял геймс" ЕООД и не би могло да бъдат продадени на "Некст Дженерейшън Сълюшън" ООД. От друга страна е прието, че заключенито на вещото лице изготвило СТЕ не следва да бъде кредитирано, поради липса на индивидуализация на процесните движими вещи. Ако липсва индивидуализация не би могло да се приеме, че същите вещи вече са били продадени на "Роял геймс" ЕООД, както и че прекия доставчик не е разполагал със същите, поради наличие на влязъл в сила РА, с кой му е отказано право на данъчен кредит по доставка от "Цифрова кабелна компания" ООД. Същевременно е установено, че от "Цифрова кабелна компания" ООД за м. 07.2010 г. в дневника за продажби е включена само фактура от 21.07.2010 г., а дневника за покупки е с нулева стойност, поради което е деклариран ДДС за внасяне 93 181,67 лева и същият е внесен в бюджета по банков път на 16.08.2010 г. От заключенито на СТЕ се установява съгласно таблица1 и таблица 2, кои от стоките се намират при касатора и кои при "Роял геймс" ЕООД. Установено е и местонахождението им, поради което и при наличните специални знания на вещото лице, същото е дало категорично заключение, че основните групи вещи /изделия/ по двата договора се отличават по описание, характеристики или предназначение. В договора от 21.07.2010 г. сключен между "Некст Дженерейшън Сълюшън" ООД и "Цифрова Кабелна Компания" ООД са оптични излъчватели, оптични приемници, предавателни модули, трансмодулатори, уреди и апарати за обработка на влакна, които не фигурират в договора от 12.07.2010 г. В договора от 12.07.2010 г. сключен между "Роял Геймс" ЕООД и "Цифрова Кабелна Компания" ООД са включени комулатори, модули за кабелен достъп, интерфейстни карти и др., които не фигурират в описите към договор от 21.07.2010 г. Действително е установено, че данъка е ефективно внесен от предходния доставчик "Цифрова Кабелна Компания" ООД, като липсат доказателства за анулиране на фактурата издадена на "Некст Дженерейшън Сълюшън" ООД, но в писмените обяснения на управителя на предходния доставчик "Цифрова Кабелна Компания" ООД - И. Г., се твърди, че не съществуват договори и анекси, сключени между "Цифрова Кабелна Компания" ООД и "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД, няма приемо-предавателни протоколи и други документи, съпътстващи доставката и фактурата следва да се счита за анулирана. При тези противоречиви изводи на съда, настоящият състав счита, че обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до липса на мотиви относно релевантните факти, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. На първо място влошените отношения между двамата съдружници в "Цифрова Кабелна Компания" ООД, не следва да са част от производството по установяване на данъчни задължения. Ако е налице злоупотреба с права и тъй като дружеството се представлява заедно и поотделно от двамата съдружници, то за целите на ЗДДС, ако дружеството е разполагало с процесните вещи и е прехвърлило собствеността върху тях на друго дружество въз основа на валиден договор /макар и подписан от единия от съдружниците/, то оплакванията на Г., следва да бъдат предявени по общия ред, с иск за разваляне на договора. Няма данни такъв иск да е подаден. На следващо място, ако съдът приеме, че е налице предходна доставка, т. е. идентичност на стоките по веригата, следва да се извърши проверка в счетоводството на прекия и предходен доставчик относно осчетоводяване на процесните доставки, включително записванията по материалните сметки, предвид твърдяните от Г. данни за подадено Искане за прихващане и възстановяване на ДДС, "с което цели ликвидация на ефекта на сключени търговски сделки, за които дружеството е издало данъчни фактури, чрез издаване на кредитно известие", както и обясненията му в хода на ревизията, че дневници за продажба по ЗДДС за период м. 07.2010 г. не отговарят на подадената ДДС декларация от счетоводството на "Цифрова кабелна компания" ООД. Да се установи по материалните сметки разполагало ли е "ТВ САТ КОМ" ООД с идентични стоки, преди датата на процесната фактура. Ако съдът приеме, че не е налице предходна доставка, поради липса на идентичност на стоките, то следва да изложи доводи за наличие на реалност на пряката доставка. Следва да се извърши повторен разпит на вещото лице изготвило СТЕ, или респективно да бъде поставена допълнителна задача, с която да отговори на въпроса достатъчни ли са данните на вещите посочени в Приложение № 1 към договора за покупко-продажба от 19.09.2010 г., сключен между "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД - продавач и "ТВ САТ КОМ" ООД - купувач и в Приложение № 1 към договора за покупко-продажба от 21.07.2010 г. сключен между "Цифрова Кабелна Компания" ООД и НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД като купувач, за да се индивидуализират същите и да се приеме, че са идентични. На следващо място вещото лице следва да отговори, предвид специалните му знания, по какви критерии установява идентичност на вещите описани в Приложение № 1 към договора за покупко-продажба от 19.09.2010 г., сключен между "НЕКСТ ДЖЕНЕРЕЙШЪН СЪЛЮШЪНС" ООД - продавач и "ТВ САТ КОМ" ООД - купувач и използваните от "ТВ САТ КОМ" ООД или намиращи се на местата посочените в заключението му. С оглед крайния съдебен акт и на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, по искането за присъждане на разноски, следва да се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, осмо отделение