Решение № 9385 от 8.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6474/2020 г.

Производство е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на Глобъл Комюникейшън Нет АД, със седалище гр. Пловдив, подадена чрез процесуален представител адвокат П. Славов, срещу решение 383/22.04.2020 г. по адм. дело 1086/2019 г. на Административен съд-София област. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 814/18.07.2019 г. по преписка КЗК-1120/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33, ал. 1, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК от страна на София коннект ЕАД, Ю. Нушев и М. Костова. Релевиран са доводи за необоснованост на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, по които се претендира отмяната му ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответната страна Комисията за защита на конкуренцията, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Чолаков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците София коннект ЕАД, Ю. Нушев и М. Костова, чрез процесуалните си представители адвокат И. Кишкова и младши адвокат Ю. Стойков, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба и претендират присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е допустима, а разгледана по същество неоснователна по следните съображения: Производството пред административния съд е било образувано по жалба на Глобъл Комюникеишън Нет АД, срещу решение 814/18.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1120/2018 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33, ал. 1, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК от страна на София коннект ЕАД, Ю. Нушев и М. Костова. От фактическа страна съдът е съобразил обстоятелството, че София Коннект ЕАД е предприятие, предоставящо обществени електрони съобщителни услуги, включително пренос на данни, достъп до интернет и предоставяне под наем на собствени или наети мрежи за пренос на данни от 2008 г. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Ю. Нушев, а от 2016 г. Ес Си Телеком ЕАД, което от своя страна е еднолична собственост на Ю. Нушев. Установено е, че Глобъл Комюникейшън Нет АД е предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги, пренос на данни, предоставяне на услугата линии под наем и др. от 2006 г., като съгласно книгата на акционерите Ю. Нушев притежава 8.14% от капитала на Глобъл Комюникейшън Нет АД. От изисканата от КЗК информация от трети лица е установено, че само две дружества са прекратили договорите си за предоставяне на телекомуникационни услуги с искателя и имат договорни отношения със София Коннект ЕАД. Каукасуус Кейбъл Систем България посочва, че услугите са прекратени на 01.11.2012 г. поради влошаване на качеството им, като има сключени договори със София Коннект ЕАД. Второто дружество е Нетуоркс България ЕООД, което е прекратило договора си с Глобъл Комюникейшън Нет АД през 2017 г., поради отпаднал интерес на страните. Посочва, че има действащи търговски отношения със София Коннект ЕАД от 01.09.2014 г. за наем на оптично влакно. Част от третите страни, от които е изисквана информация посочват, че са прекратили договорите си с искателя по различни причини, но нямат отношения със София коннект ЕАД. Установено е, че Ю. Нушев е бил в трудово правоотношение с Глобъл Комюникейшън Нет АД в периода 26.10.2009 г. 30.09.2014 г., като е заемал длъжността директор Вътрешни и международни операции до 15.06.2011 г. и длъжността търговски директор за периода от 16.06.2011 г. до 30.09.2014 г. Договорът е прекратен по взаимно съгласие, считано от 01.10.2014 г. С допълнително споразумение към договора на Нушев, работодателят е уведомен, че работникът е съдружник в София Коннект ООД (дружеството е преобразувано в ЕАД на 03.09.2009 г.) и е дал съгласието си да продължи да бъде съдружник в него. Работникът се е задължил да не преговаря с настоящи или потенциални клиенти на работодателя и да не подписва договори за предоставяне на услуги с тях. М. Костова е била в трудово правоотношение с Глобъл Комюникейшън Нет АД в периода 08.02.2012 г. до 31.03.2016 г. на длъжност анализатор проучване на пазари, като договорът й е прекратен поради съкращаване на щата. От длъжностната характеристика на служителя е установено, че е била на пряко подчинение на търговския директор на Глобъл Комюникейшън Нет АД Ю. Нушев. Костова се е запознала с Правилника за вътрешния трудов ред на дружеството, в който е посочено, че служителите не могат да разпространяват под каквато и да е форма и пред когото и да е факти и сведения, които представляват служебна или фирмена тайна и са узнати от тях при или по повод изпълнението на техните служебни задължения. Като такива сведения в правилника са посочени справки за сключени договори; задлъжнялост на дружеството; периодични баланси и численост на персонала и разчетите на фонд Работна заплата. Установено е още, че на интернет страницата на София Коннект ЕАД е публикувана следната информация: София Коннект е официален партньор на Каукасус Кейбъл Систем, оператор на черноморски подводен кабел между Балчик, България и Поти, Грузия с общ капацитет 12.6 Tbps. Идентична информация е качена и на сайтовете, с които оперира Каукасус Кейбъл Систем България ЕООД, с активна връзка към логото и сайта на София Коннект ЕАД, което предоставя активна връзка към сайта на дружеството. Първоинстанционният съд е счел, че оспореното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на законовите му правомощия, както и че същото е произнесено в изискуемия кворум и мнозинство. Решението е издадено в писмена форма, с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, въз основа на което е установено, че не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. АССО е посочил, че решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. За да достигне до този извод е приел, че Глобъл Комюникейшън Нет АД и София Коннект ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги, пренос на данни и други, която ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Приел е, че законът е приложим и по отношение на физическите лица Ю. Нушев и М. Костова. По отношение на твърдяното от жалбоподателя въвеждане в заблуждение по чл. 31 от ЗЗК, АССО е посочил, че информацията съществува на сайтовете и на двете дружества София Коннект ЕАД и Каукасус Кейбълс Системс България ЕООД и с оглед дългогодишните договорни отношения между тях е счел, че съобщението не е заблуждаващо или предоставящо факти в изопачен вид. Посочил е, че данните за капацитета на подводния кабел са изцяло относими към Каукасус Кейбъл Системс ЕООД, което е ползвател на същия, като нито пряко, нито косвено дават информация относно съществени свойства на предлаганите от София Коннект ЕАД услуги. За правилни са приети изводите на КЗК, че не е налице извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, тъй като каченото на сайта на София Коннект ЕАД съобщение не съставлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК и не е със заблуждаващ характер. Съдът е споделил извода на КЗК и по отношение на липсата на установено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, като е приел, че София Коннект ЕАД не е осъществило нелоялни конкурентни действия, чиято последица са прекратени, нарушени или осуетени договорни отношения на искателя. Позовал се е на изложеното в становищата на Нетуоркс България ЕООД и Каукасус Кейбъл Систем България ЕООД, че договорите са прекратени поради отпаднал интерес на двете страни и влошаване на качеството на предоставяните от искателя услуги. Посочил е, че разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК изисква кумулативно наличие на осъществени недобросъвестни действия от страна на София Коннект ЕАД и настъпване на причинна връзка с тях на вредоносен резултат прекратяване и/или осуетяване на договорни нарушения, каквито не са налице. Счел е за недоказано твърдението, че за това прекратяване, респективно за сключване на договори със София Коннект ЕАД да са съдействали, допринесли двете физически лица Ю. Нушев и М. Костова. АССО е приел, че наличието на сключени договори от София Коннект ЕАД с клиенти на Глобъл Комюникейшън Нет АД не сочи по какъвто и да било начин извършване на нарушението от страна на Нушев, тъй като не е установено преговорите за тяхното сключване да са водени от това лице, то със свои действия и/или бездействия да е съдействало или допринесло за сключването им и по този начин да не е изпълнило задълженията си по трудовия договор, което би противоречало на добросъвестната търговска практика. От представената по преписката електронна кореспонденция е установил, че договарянето е било от името на Глобъл Комюникейшън Нет АД и липсват каквито и да било данни за предоставяне във вреда на дружеството на информация за търговската му дейност и условия по договори, станала известна на Нушев при изпълнение на длъжността му. По отношение на М. Костова е приел, че предоставянето на данни и информация от нейна страна на Нушев не е укоримо и недобросъвестно поведение, доколкото той е бил неин пряк ръководител. Съдът е приел за верни изводите на КЗК и по отношение на липсата на установено нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. Посочено е, че използваният от Глобъл Комюникейшън Нет АД подход за квалифициране на сведенията, които представляват служебна или фирмена тайна води до неопределеност на естеството на поверителната информация, тъй като не е конкретизирана и няма данни дружеството да е взело мерки за опазването й във връзка с изискването на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, което изключва възможността за установяване на извършено нарушение по чл. 37, ал 1 от ЗЗК. За неоснователно е прието от КЗК и АССО твърдението на дружеството-искател, че М. Костова е продължила да използва служебната си електронна поща и след прекратяване на трудовото й правоотношение, като са посочили, че работодателят има пълен контрол (администраторски права) върху тази поща, включително върху създаването, управлението, промяната и закриването на потребителския акаунт. Посочено е, че не е осъществен и общият състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, тъй като действията на София Коннект ЕАД не противоречат на добросъвестната търговска практика и не са от естество да увредят по неправомерен начин интересите на конкурентите. По отношение действията на физическите лица Ю. Нушев и М. Костова е установено, че не са извършили нарушения, доколкото от една страна не са осъществявали самостоятелна стопанска дейност, а от друга е невъзможно да са съдействали за осъществяване на нелоялна конкуренция, тъй като не са установени нарушения от София Коннект ЕАД. Така постановеното решение е правилно. Първоинстанционният съд след като правилно и задълбочено е изследвал фактическата обстановка по делото, анализирал е събраните в хода на административното и впоследствие в съдебното производство доказателства правилно е приел, че по отношение на ответниците по касация не са били изпълнени материалноправните предпоставки за установяване на твърдяните нарушения. При правилна преценка на релевантните за спора факти и в съответствие с приложимото право, съдът е обсъдил всички направени в жалбата възражения относно допуснати ли са нарушения на административнопроизводствените правила и приложението на материалния закон. Изводите на първоинстанционния съд се споделят от настоящата инстанция. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се преповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред първата инстанция, които обосновано и правилно са обсъдени от първоинстанционния съд, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Наведеното касационно оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователно и необосновано. Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на съдопроизводствените правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно по чл. 208, т. 3 от АПК единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на съдебният акт като волеизявление. В този смисъл пропускът е съществен само, ако е ограничил правото на лицето да представи доказателства, които са от значение за решението на съда. Спазването на правилата на съдебното производство се разглеждат и в контекста на провеждания контрол по чл.168 от АПК на изисквания по чл. 146 от АПК за законосъобразност на административния акт. Съблюдаването на съдебнопроизводствените правила има за цел изясняване от съда на значимите за случая факти и обстоятелствата, които в конкретния случай се свеждат до безспорно установени правнорелевантни факти. В тази връзка е неоснователно твърдението на касатора за нарушени негови права да се запознае с доказателствата, съдържащи търговска тайна. С протоколно определение от 12.11.2019 г. съдът е дал възможност на жалбоподателя да уточни кои доказателства иска да бъдат представени и в явен вариант и след получени становища от заинтересованите страни по молбата за уточняване на доказателствените искания, съдът с определение от 25.02.2020 г. ги е отхвърлил. За да достигне до този резултат е посочил, че искането на жалбоподателя за представяне на договори, счетоводни документи и кореспонденция от трети лица е неоснователно, тъй като последните са посочили, че тези доказателства представляват търговска тайна в тяхната цялост, т.е. не съществува част от съдържанието на същите, която е явна и може да бъде представена. От друга страна, част от информацията, която е изискана е представена със становищата на третите лица, като КЗК и АССО са ги обсъдили при постановяване на решенията си. Неоснователно е и твърдението за нарушение на процесуални правила, изразяващи се в недопускане изслушването на съдебно-техническа експертиза, която да отговори на въпроса: Какъв е капацитетът в Tbps (терабита в секунда) на изградения черноморски подводен кабел между Балчик (България) и Поти (Грузия)?. Правилно АССО е приел, че поставеният въпрос е неотносим към спора, доколкото от една страна е установено съвпадение на съдържанието на информацията на интернет страниците на София Коннент ЕАД и на Каукасус Кейбъл Системс ЕООД, а от друга данните относно капацитета на подводния кабел са изцяло относими към Каукасус Кейбъл Системс ЕООД и не дава информация относно съществени свойства на предлаганите от София Коннект ЕАД услуги. При извършената касационна проверка не се установиха съществени нарушения на съдопроизводствените правила, посочени от касатора.