Решение № 1959 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8646/2020 г.

Решение № 1959 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8646/2020 г., VI о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване. Образувано е по касационна жалба на А. Кулов с адрес в Република Германия, и посочен съд. адрес гр. София, против Решение № 2183/24.04.2020 г., постановено по адм. дело № 578/2020 г. на Административен съд София-град. Със същото е отхвърлена жалбата на А. Кулов срещу Решение № 54/06.12.2019 г. на Управителя на НОИ, с което е отхвърлена жалбата на А. Кулов срещу Разпореждане № [ЕГН], изх. № 2213-50-4808#4/07.10.2019 г., издадено от Ръководител "Пенсионно осигуряване" /"ПО"/ в Дирекция "Европейски регламенти и международни договори" при НОИ. От изложените съображения в касационната жалба се налага извода, че се твърди решението да е неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът по касация – Управителят на НОИ, представляван от юрк. Б. Боева, в писмени бележки и в съдебно заседание излага съображения за оставяне в сила на решението на първоинстанционния съд. Прокурорът от Върховна административна прокуратура сочи, че касационната жалба е неоснователна. Поддържа, че постановеното съдебно решение е в съответствие с материалния закон. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията, посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд София – град е Решение № 54 от 06.12.2019 г., издадено от Подуправителя на Националния осигурителен институт (НОИ), потвърждаващо Разпореждане № [ЕГН], с изх. № 2213-50-4808#4 от 07.10.2019 г. на Ръководител "ПО" в Дирекция "Европейски регламенти и международни договори" в НОИ, с което на А. Кулов е отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст на основание чл. 68, ал. 3 от КСО с начална дата 27.03.2015 г. Оспореното Решение и потвърденото с него разпореждане са издадени при условията на чл. 173, ал. 2 от АПК, след като с Решение № 2668 от 22.02.2019 г., постановено по адм. дело № 9116/2018 г. по описа на ВАС, е отменено Решение № 3112/10.05.2018 г., постановено по адм. дело № 12240/2017 г. по описа на АССГ и вместо това е постановена отмяна на Решение № 57 от 05.10.2017 г. на Управителя на Националния осигурителен институт, потвърждаващо Разпореждане № 2136-50-256 от 10.08.2017 г. на Ръководител "ПО", с което на А. Кулов аналогично е отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст на основание чл. 68, ал. 3 от КСО с начална дата 27.03.2015 г. В мотивите на Решение № 2668 от 22.02.2019 г., постановено по адм. дело № 9116/2018 г. по описа на ВАС е посочено, че въпреки че актовете са издадени в условията на чл. 173, ал. 2 от АПК, не са изпълнени указанията дадени с предходно Решение № 2180 от 31.03.2016 г., постановено по адм. дело № 10192/2015 г. на АССГ, оставено в сила от Върховния административен съд с Решение № 7424 от 13.06.2017 г., постановено по адм. дело № 6537/2016 г. по описа на ВАС, с което е било отменено Решение № 34 от 31.08.2015 г. на Управителя на НОИ в частта, с която е била отхвърлена жалбата на А. Кулов против Разпореждане № 94 Е-32724-4#7/13.05.2015 г. на ръководител "ПО" /първото по ред разпореждане постановено по процесния казус и отново аналогично на процесното, бел. моя/. Прието е със същия съдебен акт, че Формуляр E 205 DE, съдържащ се в административната преписка, е на немски език и е липсвал заверен превод български език, за да се установят обхванатите осигурителни периоди и видът на осигурителния стаж – действителен и приравнен, респ. за да се установи кой е периодът, който се счита за "завършен" съгласно германското законодателство и съответно следва да се счита за завършен съгласно прилаганото национално законодателство. С позоваване на чл. 6 и легалното определение за "осигурител период" дадено в чл. 1, б. "у" от Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на системите за социална сигурност е прието, че административния орган отново не е отговорил на възражението на жалбоподателя, че съгласно Регламент (ЕО) № 883/2004 в сбора за определяне на завършения осигурителен стаж за пенсия се включва не само действителният, но и приравненият осигурителен стаж. Прието е и че административният орган не е разгледал допълнително направеното възражение във връзка с определения индивидуален коефициент на база осигурителния доход в "Спарки Елтос" АД през периода 01.01.1997 г. – 01.02.2000 г., за който според твърдението в жалбата до Управителя на НОИ е приложим отмененият чл. 26 от Наредбата за трудовите и осигурителните отношения на българските граждани, изпратени на работа в чужбина от български работодатели. С тези аргументи е отменено постановеното решение Административен съд София – град, като неправилно и вместо това е постановено друго, с което оспореният акт е отменен, а преписката е върната на административния орган за издаване на нов акт с указания за изясняване на всички факти от значение за законосъобразното сумиране на осигурителния стаж към 27.11.2012 г. и 01.11.2014 г., вкл. представяне на Формуляр E 205 DE във вид на заверен превод на български език и разглеждане и на възражението на жалбоподателя във връзка с индивидуалния коефициент на база осигурителния доход в "Спарки Елтос" АД през периода 01.01.1997 г. – 01.02.2000 г. Последвало е издаването на процесно Разпореждане № [ЕГН], изх. № 2213-50-4808#4/07.10.2019 г. от Ръководител "ПО" в Дирекция "Европейски регламенти и международни договори" при НОИ, с което е отменено Разпореждане изх. № 2136-50-256/10.08.2017 г., като е постановено изменение на личната пенсия за осигурителен стаж и възраст, считано от 27.03.2015 г. – най-ранната възможна дата, на която лицето отговаря на изискванията на чл. 68, ал. 3 КСО за наличие на действителен осигурителен стаж от 15 години и навършена възраст от 65 г. и 08 м. Пенсията е определена за български стаж от 28 г., 06 м. и 22 дни, придобит по условията на трета категория труд и германски стаж за право на пенсия от 06 г. и 02 м., или общ осигурителен стаж за право на пенсия – 34 г., 08 м. и 22 дни, с месечен размер – 527, 47 лева. Относно началната дата на отпускане на пенсията е съобразена новелата на чл. 94 от КСО във вр. с чл. 45, пар. 5 от Регламент № 987/2009 за установяване процедурата за прилагане на Регламент № 883/2004. Изложени са мотиви, че в изпълнение на указанията на ВАС, с писмо изх. № 1029-50-7143/01.04.2019 г. от германската компетентна институция е поискано подробно разяснение за продължителността на германския осигурителен стаж, която следва да бъде взета предвид за преценка правото на пенсия и за изчисляване на нейния размер, като с писмо вх. № 2213-50-4808#3/02.09.2019 г. германската институция е потвърдила, че към 01.11.2014 г. /дата, от която е поискано отпускане на пенсия/ продължителността на стажа за право на пенсия съставлява 74 месеца, а продължителността за изчисляване на размера й – 100 месеца. В писмото е посочено, че за предварително придобиване на право на пенсия към 27.11.2012 г. би трябвало да се вземат предвид изрично посочените осигурителни периоди в Германия – общо 148 месеца и за изчисляване на пенсия – общо 77 месеца. С аргументи, че Кулов не е ползвал право на ранна германска пенсия в намален размер на основание чл. 6 от Регламент (ЕО) № 883/2004 г. на Европейския парламент и на Съвета за координация на системите за социална сигурност и Решение Н-6 от 16.12.2010 г. на Административната комисия за координация на системите за социално сигурност, то чуждият осигурителен стаж, който следва да бъде взет предвид към 04.06.2014 г. /датата на подаването на заявлението за пенсия/ и който следва да се сумира за право и на българска пенсия възлиза на 74 месеца. Или крайният извод е бил, че към 01.11.2014 г., избраната от Кулов дата на отпускане на пенсията общият му осигурителен стаж възлиза на 34 г. 08 м. и 22 д. и не е достатъчен за да изпълни изискванията на чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от КСО 2, през 2012 г., 2013 г. и 2014 г., като условията на чл. 68, ал. 3 КСО за навършена възраст и придобит осигурителен стаж са изпълнени за Кулов на 27.03.2015 г., което е преценена като първата възможна дата съгласно чл. 6, ал. 3 и чл. 11 от АПК за възникване на правото и съответно от нея е отпусната пенсия на лицето. Отново в изпълнение указанията на ВАС, дадени в решение № 2668 от 22.02.19 г. по адм. дело № 9116/18 г., е извършена проверка по разходите на държавното обществено осигуряване относно осигурителния доход на Кулов за периода 01.01.1997 г. – 25.06.2003 г. при осигурител "Спарки Елтос" АД. С констативен протокол № КП-5-10-00564952 от 13.05.2019 г. е удостоверен осигурителен доход, идентичен с дохода, вписан в удостоверение обр. УП-2, изх. № F92808 от 11.12.2014 г., издадено от "Спарки Елтос" АД. Размерът на ЛПОСВ е определен от осигурителен доход за периода 01.01.1997 г. – 30.06.1999 г. – 1387770, 00 неденоминирани лв. и за периода 01.07.1999 г. – 30.09.2009 г. – 36701, 00 деноминирани лева. Това разпореждане е потвърдено с Решение № 54 от 06.12.2019 г. на Подуправителя на НОИ, предмет на съдебен контрол. АССГ от своя страна е отхвърлил оспорването, споделяйки изцяло изводите, че най-ранната възможна дата за възникване на правото на лицето, при прилагане принципите, установени в чл. 6 и чл. 11 АПК, от който се следва пенсия за лицето е 27.03.2015 г. в хипотеза та на чл. 68, ал. 3 от КСО. Изложил е мотиви, че изцяло са изпълнени указанията, дадени с предходно постановено решение на ВАС относно правилното установяване на осигурителните периоди на лицето, а също така и е извършена проверка по разходите на държавното обществено осигуряване относно осигурителния доход на Кулов за периода 01.01.1997 г. - 25.06.2003 г. при осигурител "Спарки Елтос" АД, при което размерът на ЛПОСВ правилно е определен. Така постановения съдебен акт е валиден и допустим. Основателен обаче е доводът на касатора, че е неправилен поради допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, съставляващо касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение второ от АПК. На първо място Решение № 54 от 06.12.2019 г. е издадено от В. Караиванова-Начева, подуправител на НОИ. Според чл. 117, ал. 4 КСО компетентния орган да постанови решение по жалби срещу разпорежданията, издадени от длъжностното лице по чл. 98, ал. 1, т. 2 от КСО, е Управителят на НОИ, като разпоредбата не предвижда изрично възможността този орган да делегира своите правомощия на определено от него длъжностно лице. Следователно, за да е издадено от компетентен орган решението, то следва да са налице условията за издаването му в хипотезата на заместване, поради отсъствието на Управителя на НОИ. Липсата на материална компетентност на органа, издал индивидуалния административен акт, е винаги основание за неговата нищожност, а съгласно чл. 168, ал. 2 от АПК съдът обявява нищожността на акта дори да липсва искане за това. Действително по делото е налично Решение за избиране на подуправител на НОИ, коментирано е от съда правилото на чл. 37, ал. 3 от КСО, но липсват доказателства за отсъствието на титуляра на длъжността, за да се приеме че е изпълнен в неговата цялост фактическият състав на "заместването", така както е дефиниран в мотивите на Тълкувателно Решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите. На следващо място по делото всъщност липсват материалите по административната преписка – представени са от административния орган единствено Решението на ВАС по адм. дело № 9116/2018 г. и предприетите след него действия по събиране на доказателства, респ. процесните Решение и Разпореждане и това е видно от съпроводителното писмо към жалбата до съда. Към жалбата до съда оспорващият е приложил и предходните Решения на АССГ и ВАС и частично Разпореждането от 01.08.2017 г. на Ръководителя на "ПО" към Дирекция "Европейски регламенти и международни договори" при НОИ. Междувпрочем липсват каквито и да било доказателства за възприетото вкл. и от ответника, че на Кулов е отпусната германска пенсия считано от 01.11.2014 г. и то при зачитане аналогично на осигурителен стаж само от 74 месеца. За да изпълни правомощията си по чл. 168, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът е длъжен по реда на чл. 152, ал. 4 от АПК да изиска от ответника да представи преписката по издаването на оспорения акт в нейната цялост – в случая заявлението на Кулов, подадено още на 04.06.2014 г. чрез Германската компетентна институция, препратено с формуляр Е 202 DE на 03.11.2014 г., заведен в Дирекция "Европейски регламенти и международни договори" на НОИ с вх. № 94 Е-32724-4/10.11.2014 г., ведно с всички приложения към него, вкл. и коментирания по-горе формуляр Формуляр E 205 DE в неговата цялост, и то всички те във вид на заверен превод на български език, както и всички последващи актове на административните органи по така подаденото искане, постановени по повод на тяхното оспорване влезли в сила съдебни актове. Същественото е, че съгласно чл. 12 от ГПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение. Според чл. 235, ал. 2 ГПК съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона, а нормата на чл. 236, ал. 2 ГПК сочи, че към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват исканията и възраженията на страните, преценката на доказателствата, фактическите констатации и правните изводи на съда. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъдат изложени фактите и обстоятелствата, които съдът е приел за установени въз основа на преценката на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение. Съобразно приетите за установени обстоятелства съдът следва да квалифицира фактите и да направи съответните правни изводи, които също следва да бъдат изложени в мотивите на решението. При мотивиране на фактическите и правни изводи на съда, същият следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства и обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал. Тази дейност на съда е сторена в случая без по делото да са налични обсъжданите от него писмени доказателства, респ. без да са дадени указания в изпълнение на задължението му по чл. 171, ал. 4 от АПК, респ. в нарушение принципа на служебното начало дефиниран в чл. 9, ал. 3 от АПК, че за някои обстоятелства от значение за решаване на делото не се сочат доказателства. В случая съдът не е приложил нормата на чл. 152, ал. 4 АПК и не е задължил административния орган да представи всички доказателства от преписката по издаване на оспорените административни актове, и се е произнесъл по съществото на правния спор, коментирайки и базирайки се на писмени доказателства, които не са част от материалите по делото. В този порядък са останали неизяснени основните повдигнати от жалбоподателя възражения относно издаването на административните актов в противоречие с указанията дадени по реда на чл. 173, ал. 2 от АПК с влезлия в сила съдебен акт. Неясно как АССГ е приел че тези указания са изпълнени и че администрацията е приложила правилно и материалния закон, при положение, че по делото не е приложен посочения Формуляр E 205 DE и таблограмата към него, вкл. преведен на български език, основно указание дадено от касационната инстанция при връщане на преписката за ново произнасяне на административния орган (приложеното писмо не съставлява изпълнение на даденото указание); не е даден отговор на въпроса за вида и характера, съответно продължителността на "осигурителните периоди", които се стичат за завършени съгласно германското осигурително законодателство и са "зачетени" от националния орган съобразно правилото на чл. 6 във вр. и с чл. 1, б. "у" от Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на системите за социална сигурност, за нуждите на настоящото производство, съответно за вида, характера и продължителността на фигуриращите в същия този отговор, респ. формуляр Е 205 DE, на компетентния германски орган "осигурителни периоди", които е отказано да бъдат сумирани с българския осигурителен стаж във връзка с правото на пенсия на Кулов по чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от КСО, съответно липсват отговор на съда за правилността на тези изводи на администрацията. В тази връзка следва да се има в предвид, че относно законодателството, по което се извършва преценка на правото на пенсия на лицата, които имат завършени осигурителни периоди по законодателството на две или повече държави - членки, какъвто е настоящият случай, разпоредбата на чл. 50, § 1 от Регламент 883/2004 постановява, че "Всички компетентни институции определят правото на обезщетение, съгласно всички законодателства на държавите-членки, на които заинтересованото лице е подчинено, при подаване на заявление за отпускане на пенсия, освен ако заинтересованото лице изрично поиска отлагане на отпускане на обезщетения за старост съгласно законодателството на една или повече държави-членки". От анализа на цитираната разпоредба са налага изводът, че при подаване на заявлението за отпускане на пенсия по законодателството на една държава-членка, всички осигурителни институции на държави-членки, на чието законодателство лицето е било подчинено извършват преценка на правото му на пенсия по националното законодателство, прилагано от всяка от тях. Предвид горното, преценката на правото на пенсия на Кулов по чл. 68 от КСО следва да бъде направено по българското законодателство. Именно в този аспект текстът на чл. 6 от Регламента е свързан с придобиване на субективното право на пенсия на лицето, при наличие на материалните предпоставки по съответния национален закон, но при зачитане на периодите на осигуреност, които са завършени в друга държава членка и не съвпадат с тези по вътрешното право. В този порядък е и правилото, установено в чл. 12, § 2 на Регламент (ЕО) № 987/2009 на Европейския Парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004 за координация на системите за социална сигурност, съгласно което осигурителните периоди, завършени съгласно законодателството на държава-членка, се прибавят към тези, завършени съгласно законодателството на всяка друга държава-членка, доколкото това e необходимо за целите на прилагането на член 6 от основния регламент, при условие че тези периоди не съвпадат. Следва да се посочи, че и коментираното в издаденото Разпореждане Решение № H6 от 16 декември 2010 година относно прилагането на някои принципи при сумирането на периоди по член 6 от Регламент (ЕО) № 883/2004 за координация на системите за социална сигурност е именно в посочената насока и същото едностранчиво е интерпретирано от административния орган. В същото ясно е разписано, че "1. Всички осигурителни периоди — независимо дали става дума за периоди на плащане на вноски или такива, които се разглеждат като равностойни на осигурителни периоди по смисъла на националното законодателство, — отговарят на понятието "осигурителни периоди" за целите на прилагането на регламенти (ЕО) № 883/2004 и (ЕО) № 987/2009. 2. Всички периоди във връзка със съответния осигурителен случай, завършени по законодателството на друга държава-членка, се вземат предвид единствено като се прилага принципът на сумиране на периодите, определен в член 6 от Регламент (ЕО) № 883/2004 и член 12 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Принципът на сумиране изисква периодите, за които е подадена информация от други държави-членки, да се сумират, без да се поставя под въпрос тяхното качество. ", като и че "т. 3 "Държавите-членки си запазват обаче — след като са приложили принципа на сумиране по точка 2 — правомощието да определят други свои условия за предоставяне на обезщетения за социална сигурност, като вземат предвид член 5 от Регламент (ЕО) № 883/2004 — стига тези условия да се прилагат по недискриминационен начин, — като прилагането на този принцип не се накърнява от член 6 от Регламент (ЕО) № 883/2004.", като в Приложението са дадени ясни указания относно практическото приложение, вкл. които периоди следва да бъдат взети за целите на сумирането (т. нар. първа стъпка) и следващата се преценка за изпълнение на съответните национални изисквания (посочената втора стъпка). Или за разрешаването на настоящия казус се следва 1. преценката кои периоди (като вид и характер – действителен, респ. приравнен, и продължителност) са "завършени" съгласно германското законодателство и те именно следва да бъдат взети в предвид с оглед прилагане принципът на сумиране, определен в член 6 от Регламент (ЕО) № 883/2004 и член 12 от Регламент (ЕО) № 987/2009. (разбира се при съобразяване и правилата за ненатрупване), след което се следва и 2. преценката кои от тях (като вид и характер – действителен, респ. приравнен, и продължителност) следва да бъдат взети в предвид при преценката дали са изпълнени изискванията на българското (а не германското) законодателство за възникване на правото на пенсия на Кулов, на които спорни между страните въпроси следва да отговори съда въз основа на всички материали по административната преписка. Не на последно място съдът не е дал отговор и на другото повдигнато от Кулов възражение относно начина на изчисляване на индивидуалния му коефициент на база осигурителния му доход в "Спарки Елтос"АД за периода 01.01.1997 г. - 01.02.1987 г., което не е свързано с това какъв е декларираният осигурителен доход, върху който са внасяни осигурителни вноски (което не е било спорно), а дали това е сторено в съответствие с правилото на чл. 26 от Наредбата за трудовите и осигурителните отношение на българските граждани, изпратени в чужбина от български работодатели (в съответната й приложима редакция), респ. при неспазването на последното – как това рефлектира върху правата на лицето. Неизпълнението на посочените задължения, съставлява нарушение на принципа на служебното начало в предвидените от закона случаи и изискването за мотивираност на съдебните актове, и представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила /в аспекта и на забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция – чл. 220 от АПК/, налагащо отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на първоинстанционния съд при съобразяване с дадените в мотивите на настоящото съдебно решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, вкл. и за изискване от ответника на цялата административна преписка, включително доказателства за компетентност на органа, издал оспореното решение. Въпросът за разноските, вкл. и пред настоящата съдебна инстанция, следва да бъда разрешен от първоинстанционния съд съобразно правилото на чл. 226, ал. 3 от АПК. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,