Решение № 6209 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4025/2014 г.

Решение № 6209 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4025/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета на община Стара Загора, чрез изричното му упълномощаване от кмета на общината, срещу решение № 222 от 19.02.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-122 от 30.01.2014 г., с което е отменено решението на кмета на общината за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, постановено с правно основание в чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. КЗК не взема становище по касационната жалба. От ответната страна - "Нелсен Чистота" ООД, гр. Стара Загора е постъпил отговор на касационната жалба, в който се съдържа становище за нейната неоснователност и правилност на решението на КЗК. В отговора са изложени твърдения противни на тези, направени в касационната жалба, като е приложена и извадка от Националния статистически институт за населението в Република България по области, общини, местонахождение и пол към 31.12.2013 г. Ответникът по касация моли, решението на КЗК да се остави в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът взема становище и по двата мотиви на възложителя, послужили му като основание за прекратяването на процедурата. По първия мотив, свързан с непоставянето на изискване към участниците, за притежаването на лиценз за превоз на товари, прокурорът счита, че той е неоснователен, защото в обявлението и документацията за участие е поставено изискването за притежаването на необходимата техника от участниците за изпълнението на поръчката, а предмета й не е свързан с превоза на товари, което да налага необходимост от притежаването на лиценз за превоз на товари. Вторият мотив за прекратяването на процедурата, свързан с въведено изискване към участниците - да имат изпълнен поне един договор, подобен с предмета на поръчката, на територията на община с не по-малко от 140 000 души население, който според възложителя ограничавал възможността за участие, също се счита от прокурора за неоснователен, тъй като въведеното изискване съответства изцяло на спецификата на обществената поръчка. Прокурорът сочи освен това, че в процедурата са имали възможност да участват и участници от страни на ЕС, а не само участници от Република България. По така изложените съображения прокурорът счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че кметът на община Стара Загора, действащ като възложител, с решение № 10-00-2399 от 7.11.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в община Стара Загора", която включва: доставка и разполагане на необходимия брой съдове за целите на дейностите по събиране на отпадъците; сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на община Стара Загора; почистване на площи за широко обществено ползване-метене и миене на улични платна, тротоари, площади и други места за обществено ползване; подобряване системата за поддържане и почистване; осъществяване на комуникация и информационен обмен между общината, избрания изпълнител и гражданите за качеството на услугите с цел подобряването им по дейности и предмет на настоящата поръчка; зимно поддържане на уличната мрежа в гр. Стара Загора. С решението за откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. От обявлението за участие, раздел III. 2.3) Технически възможности - минимални изисквания се установява, че с т. 2 възложителят е въвел минимално изискване към участниците да имат изпълнен или изпълняван не по-малко от един договор с предмет предоставяне на услуги в областта на събиране и извозване на битови отпадъци на територията на община с население не по-малко от 140 000 души, през последните три години, считано от датата определена като краен срок за подаване на оферти, а в т. 3 - са посочени минималните изисквания за техническото оборудване за изпълнението на обществената поръчка, а именно: сметоизвозващи автомобили - 8 броя; малогабаритни сметоизвозващи автомобили - 2 броя; контейнеровози - 3 броя; автометачки - 5 броя; сомосвали - 5 броя; самосвал с кран - 1 брой; мини челен товарач - 1 брой; автоцистерни - 6 броя; челен товарач - 1брой; комбинирани автомобили за снегопочистване и разпръскване на смеси - 6 броя; ранцеви прахосмукачки -6 броя; ръчни метачни колички - 8 броя. Посочено е, че автоцистерните могат да се преоборудват в комбинирани автомобили за снегопочистване и разпръскване на смеси на базата на едно и също шаси. Специализираните автомобили, следва да покриват минимален стандарт ЕВРО 4, с изключение на челните товарачи. От техническата спецификация, част от документацията за участие в т. 2.3.2 е въведено изискването участникът да осигурява всички необходими транспортни средства и специализирани машини, съдове за битови отпадъци и други активи, необходими за изпълнение на услугите, а в т. 3.4 - почистване от сняг и поддържане на улици и места за обществено ползване през зимния период, абзац трети е въведено изискването - ръчно почистване на сняг и лед и обработка на улици и тротоари, пешеходни места срещу заледяване с пясък, сол или друг антизаледяващ препарат. От данните по делото се установява още, че след публичната част от първото заседание на оценителната комисия-помощен орган на възложителя, последният е приел доклад от председателя й, въз основа на който е постановил решение № 10-00-110 от 15.01.2014 г., с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка. В мотивите си за прекратяване възложителят е посочил, че е пропуснал да въведе изисквания към участниците за представянето на лиценз за превоз на товари и е поставил минимално изискване към участниците за представянето на един изпълнен или изпълняван договор с предмет на дейност, подобен на предмета на поръчката, изпълняван на територията на община с население не по-малко от 140 000 души, което е ограничило участниците. Това решение на възложителя е обжалвано от "Нелсен Чистота" ООД, като КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. КЗК е приела жалбата за основателна. На първо място е посочила, че предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП - констатирано нарушение при откриването на процедурата и провеждането й, което не може да бъде отстранено в хода на процедурата без съществено да се променят условията, при които тя е обявена, са кумулативни. КЗК е разгледала първия мотив на възложителя за прекратяването на процедурата, а именно пропускането да се постави изискване към участниците да притежават лиценз за превоз на товари. Това изискване е било възприето от КЗК като неоснователно и неотносимо към предмета на поръчката, поради това, че възложителят е посочил изчерпателно необходимата техника, с която трябва да разполага всеки участник и начина на доказване, че разполага с нея, както и че всеки участник декларира, че ще изпълни дейностите по предмета на обществената поръчка именно с конкретизираната от възложителя техника. Обявената техника от възложителя е специализирана по своето предназначение, а аргументите на възложителя за прекратяването на процедурата с този мотив са били, че дейностите предвидени за изпълнение по договора освен сметосъбиране и сметоизвозване включват доставка на съдове и дезинфекцирането им, опесъчаване с пясък, пясъчно солена смес или химически смеси, които следва да се доставят с неспециализирана техника. По този мотив КЗК е изложила съображения, че възложителят не е предвидил в обявлението и документацията изискване към участниците да разполагат с неспециализирана техника, нито пък участниците да оферират по своя преценка неспециализирана техника. Направила е извод, че дейностите по доставка на съдове и дезинфекцирането им, опесъчаване с пясък, пясъчно солена смес или химически смеси ще се изпълняват от изпълнителя с оферираната от него специализирана техника. На следващо място КЗК е посочила, че специализираната техника, изисквана от участниците не е предназначена за превоз на товари, като се е позовала на чл. 49, чл. 50 и 51 от Закона за автомобилните превози и чл. 35 от Закона за управление на отпадъците, включително и разрешителният режим въведен с него за специализираната техника. Въз основа на това е направила извод, че документацията за обществената поръчка и нормативната уредба опровергават първия мотив на възложителя за прекратяването на процедурата. Вторият мотив за прекратяването на процедурата посочен от възложителя е въведеното според него неоснователно ограничително условие за изпълнен поне един договор или изпълняването му с предмет подобен на предмета на обществената поръчка, който да е с община с население не по-малко от 140 000 души. Възложителят бил посочил в решението си, че в Република България имало само 8 общини, които са с такъв брой население, като посоченото условие необосновано ограничавало участниците в обществената поръчка. Този мотив също е възприет за неоснователен от КЗК поради това, че община Стара Загора има повече от 140 000 души население и включва 51 на брой населени места, в които ще се извършва дейността по предмета на обществената поръчка, поради което въведеното изискване не е възприето като необосновано и ограничаващо потенциалните участници в обществената поръчка. Като не е възприела мотивите на възложителя за прекратяването на процедурата на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно и е върнала процедурата на етап проверка на документите на участниците в плик № 1 и съответствието им с критериите за допустимост. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е изложила подробно фактическата обстановка по спора, относно въведените изисквания от възложителя към участниците и мотивите за прекратяването на процедурата, които прецизно е анализирала и съпоставила към относимото материално право и въз основа на това е извела правните си изводи. Неоснователно в касационната жалба възложителят се позовава на обстоятелството, че доставката на пясък, разпръскването на смеси и прочие, което се извършва ръчно, е свързано с доставката на материалите за ръчна обработка чрез неспециализирана техника. Превозването на необходимите материали за ръчна обработка не представляват товари по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на Закона за автомобилните превози, нито пък извършването им се осъществява чрез договор за превоз по смисъла на чл. 49 - 51. Освен това в обявлението в раздел III. 2.3) Техническите изисквания и въведените минимални изисквания изрично е посочено, че автоцистерните могат да се преоборудват в комбинирани автомобил за снегопочистване и разпръскване на смеси на базата на едно и също шаси. От това следва, че не е необходима неспециализирана техника и притежаването на лиценз за превоз на товари, а мотивът на възложителя за прекратяването на процедурата на това основание е незаконосъобразен. Неоснователен е и следващият довод в касационната жалба срещу решението на КЗК относно това, че тя неправилно била възприела за ограничително условието, поставено пред участниците да имат изпълнен или изпълняван договор, с подобен предмет на дейност, сключен с община с население не по-малко от 140 000 души. Изискването на законодателя в чл. 25, ал. 5 ЗОП е възложителят да не включва в решението, обявлението и документацията за участие условия или изисквания които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. В конкретния случай поставеното изискване за изпълнението на договор с предмет подобен на предмета на обществената поръчка сключен с община с население не по-малко от 140 000 души не е необосновано, в сравнение с броя на населението на община Стара Загора и жителите на 51 населени места. От представената справка от Националния статистически институт е видно че още 17 общини са с население повече от 140 000 души, а освен това обществената поръчка е обявена и в "Официалния вестник" на ЕС, поради което в нея могат да участват и лица от страни членки на ЕС. Поради това наведеният довод е неоснователен и недоказан. По изложените съображения решението на КЗК не е необосновано и с него не е допуснато нарушение на материалния закон, поради което то като правилно и законосъобразно следва да бъде поставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение