Решение № 5677 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1435/2011 г.

Решение № 5677 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1435/2011 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 323, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Веселин Славов Пенгезов срещу решение по протокол № 2 от 18.01.2011 г. на Висшия съдебен съвет (ВСС), с което по т. 22.01. е прието, че с действията и бездействията си, Пенгезов, административен ръководител - председател на Апелативен съд, гр. София, е нарушил чл. 5, ал. 5 от Правилата за професионална етика на съдиите в България (ППЕСБ), в сила до 20.05.2009 г., както и правила т. 5.6 и т. 5.7 от Кодекса за етично поведение на българските магистрати (КЕПБМ), действащ от 20.05.2009 г., и е допуснал накърняване престижа на съдебната власт - дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 и т. 4 ЗСВ и по т. 22.02. на основание чл. 308, ал. 1, т. 5 ЗСВ му е наложено дисциплинарно наказание "освобождаване от длъжност като административен ръководител". В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение на ВСС поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимите материалноправни норми на ЗСВ - основания за отмяна по чл. 146, т. 3 и т. 4 ЗСВ. Жалбоподателят прави довод, първо, че е изтекла давността за образуване на дисциплинарно производство по чл. 310, ал. 1 ЗСВ. На второ място, че не е налице негово действие или бездействие, което да е довело до виновно неизпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 307, ал. 2 ЗСВ или до накърняване престижа на съдебната власт по смисъла на чл. 307, ал. 3, т. 4 от същия. Твърди, че не е налице тежко нарушение и вина. На последно място доводът в жалбата е, че е налице нарушение на чл. 313, ал. 1 ЗСВ, тъй като дисциплинарният състав, в нарушение на закона, не е изслушал привлеченото към дисциплинарна отговорност лице, нито е приел писменото му обяснение преди постановяване на решението за налагане на дисциплинарно наказание. Ответникът - ВСС, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 323, ал. 1 ЗСВ и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Дисциплинарното производство е образувано по предложение от 1.06.2010 г. на петима членове на ВСС. В него е посочено, че постоянната комисия към ВСС "Професионална етика и превенция на корупцията" е установила, че дъщерята на председателя на Апелативен съд, гр. София, Веселин Пенгезов - Анна Пенгезова, е придобила право на строеж в гр. Приморско в нарушение на тогава действащата нормативна уредба, което обстоятелство е станало известно на нейния баща. Счетено е, че с поведението си Пенгезов е допуснал нарушения на чл. 5, ал. 5 ППЕСБ, както и на правила т. 5.6 и т. 5.7 КЕПБМ и са налице данни за допуснати дисциплинарни нарушения по чл. 307, ал. 3, т. 3 и т. 4 ЗСВ. С решение по т. 7.01. по протокол № 21 от 3.06.2010 г., на основание чл. 316, ал. 2 ЗСВ, ВСС е образувал дисциплинарно производство за налагане на дисциплинарно наказание на Веселин Пенгезов и по т. 7.02. е избрал дисциплинарен състав. Образувано е дисциплинарно дело № 18/2010 г. За изясняване на фактите и обстоятелствата относно извършеното нарушение дисциплинарният състав е провел шест заседания - на 29.06.2010 г., 7.09.2010 г., 5.10.2010 г., 9.11.2010 г., 23.11.2010 г. и 30.11.2010 г. В хода на производството е разпитал свидетелите Маргарита Серафимова, общински съветник в Общински съвет Приморско и бивш заместник-кмет на община Приморско, Иван Григоров, председател на Върховния касационен съд в периода 2000-2007 г., Лиляна Димова, кмет на община Приморско, бивш общински съветник в Общински съвет Приморско, и Атанас Петров, председател на Общински съвет Приморско в периода 2004-2005 г. и е събрал писмени доказателства във връзка с подлежащите на установяване факти. С решение № 10-00-001/13.01.2011 г. дисциплинарният състав е предложил на ВСС да приеме, че с действията и бездействията си Веселин Пенгезов, административен ръководител - председател на Апелативен съд, гр. София, е нарушил чл. 5, ал. 5 от ППЕСБ, в сила до 20.05.2009 г., както и правила т. 5.6 и 5.7 КЕПБМ, действащ от 20.05.2009 г. и е допуснал накърняване престижа на съдебната власт - дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 и т. 4 ЗСВ и да му наложи дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 5 ЗСВ - "освобождаване от длъжност като административен ръководител". В мотивите на решението дисциплинарният състав е приел от фактическа страна, че производството е образувано в сроковете по чл. 310, ал. 1 ЗСВ - до шест месеца от откриването, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. Приел е, че дъщерята на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице - Анна Пенгезова, е подала молба-декларация до кмета на община Приморско с искане за учредяване право на строеж за задоволяване на жилищни нужди в град Приморско (съществуването на декларацията е установено с официално писмо от кмета на общината, от което е видно, че под № К-01-236/25.03.2004 г. е заведена такава декларация от името на Анна Пенгезова). Установено е, че последната е посочила адрес по местоживеене в гр. Приморско с дата на адресната регистрация 19.07.2005 г., като от обясненията на собственичката на недвижимия имот, на адреса на който е регистрирана Анна Пенгезова, е видно, че същата никога не е живяла на този адрес. По силата на договор с община Приморско от 29.09.2005 г. за отстъпване право на строеж е учредено право в полза на Анна Пенгезова да построи предвидената по плана за застрояване сграда в общински недвижим имот УПИ 3, кв. 48 по плана на град Приморско. Имотът e с площ 563 кв. м, а дължимата за заплащане сума е 2195.70 лв., която е платена. Въз основа на протокол № 27 от заседанието на комисия "Професионална етика и превенция на корупцията" към ВСС от 31.05.2010 г. от изслушването на съдия Пенгезов е прието за установено, че последният е бил уведомен от самото начало за начинанието на дъщеря си, която е започнала реализирането на строежа и до изтичането на срока на правото на строеж е изляла основа на жилищна сграда. Приел е за установено от разпита на свидетелите Серафимова, Димова и Петров, че правото на строеж е отстъпено по действащата наредба, издадена от Общински съвет Приморско, но декларацията-молба за отстъпването му не е намерена. Относно съществуването или не на обществена нагласа у жителите на община Приморско за действията на магистрата, дисциплинарният състав е приел, че от разпита на посочените свидетели не може да се направи категоричен извод, че такива нагласи липсват, макар в обясненията си свидетелката Димова да казва: "Това, че излязоха имената на магистрати просто е някаква случайност", както и в показанията си св. Петров да посочва, че съдия Пенгезов не е използвал служебното си положение и не е влиял върху процедурата за отстъпване право на строеж на дъщеря му Анна Пенгезова. В мотивите дисциплинарният състав е посочил, че през 2007 г. е образувана прокурорска преписка за неправомерно отстъпени права на строеж от кмета на община Приморско по инициатива на общински съветници и е образувана втора прокурорска преписка по сигнал от гражданин, които прокурорски преписки са обединени и районната прокуратура в Царево е извършила проверки. Дисциплинарният състав е приел, че правилата за професионално поведение изискват магистратите, особено ръководителите на органите на съдебната власт, да поддържат доверието на обществото, като избягват всякакви действия, които накърняват достойнството на тяхната професия и които биха застрашили тяхната репутация и независимост. Приел е, че магистратите ежедневно упражняват власт, която се отразява върху съдбата на гражданите, поради което обществото не би се съгласило да предостави тази власт в ръцете на хора със спорна репутация и затова поведението им, както в службата, така и извън нея трябва да бъде съобразено с обществените очаквания за морал и почтеност. Предвид горното, дисциплинарният състав е счел от правна страна, че има достатъчно основания да приеме, че е налице нарушение на КЕПБМ по отношение на принципите почтеност и благоприличие, защото поведението на засегнатия магистрат "най-малко категорично се отклонява от приетото разбиране за нравствен дълг за грижа към дете, което вече е навършило пълнолетие, но все още учи". Въз основа на изложеното е приел, че с действията си Веселин Пенгезов, в качеството си на административен ръководител - председател на Военно апелативен съд, гр. София до 9.06.2009 г. и председател на Апелативен съд, гр. София, е допуснал дисциплинарно нарушение, регламентирано в КЕПБМ и в ППЕСБ, като е нарушил чл. 5, ал. 5 ППЕСБ, в сила до 20.05.2009 г., както и на правила т. 5.6 и 5.7 КЕПБМ в сила от 20.05.2009 г. и по този начин е допуснал накърняване престижа на съдебната власт, заради което следва да носи дисциплинарна отговорност на основание чл. 307, т. 3 и т. 4 ЗСВ. Посочено е при определяне вида и размера на дисциплинарното наказание, че е отчетен негативният обществен резонанс, манифестираната остра публична реакция и несъмненото обществено недоверие, предизвикано от действията и бездействията на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице, поради което е предложено наказание по чл. 308, ал. 1, т. 5 ЗСВ "освобождаване от длъжност като административен ръководител". На заседание от 18.01.2011 г. ВСС е изслушал решението на дисциплинарния състав, докладвано от члена на Съвета - Светла Данова, непосредствено след това, без да са направени изказвания от присъстващите членове на ВСС, е проведено тайно гласуване, при което с 15 гласа "за", 4 гласа "против" и 3 гласа "въздържали се" ВСС е приел обжалваното в настоящото съдебно производство решение за налагане на дисциплинарно наказание на Веселин Пенгезов. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност и разгледа доводите на страните, намира за безспорни по делото следните факти: В периода 2005 - 2007 г. политиката на община Приморско е била да се привличат външни хора с цел общината да се отдели като самостоятелна община от Царево и Созопол. Действията на общинските власти са били насочени към механичен прираст на населеното място - привличането на лица, които да бъдат жилищно устроени с цел да заживеят трайно на нейната територия. В периода до 2007 г. право на строеж е предоставено на около 250 човека. В този период - до 2007 г., е действала Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет Приморско, издадена на основание отменената с ДВ, бр. 101 от 16.11.2004 г. разпоредба на чл. 37, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Наредбата е предвиждала правомощие на кмета на общината да предоставя право на строеж, без да е необходимо съгласието на общинския съвет (текстът на наредбата е приобщен към доказателствата по делото). Съгласно чл. 30, ал. 1 от наредбата право на строеж на граждани с установени жилищни нужди, по реда и при условията на глава II на Правилника за прилагане на Закона за общинската собственост (ППЗОС отм. ДВ, бр. 23 от 18.03.2005 г.), се учредява без провеждане на търг и по цени, определени от Общинския съвет и по глава VII на Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост (ППЗДС). Това става въз основа на подреждане на нуждаещите се лица в картотека по чл. 8 ППЗОС (отм.) след предложение на комисията по чл. 9 от същия. Изискването за учредяване право на строеж, съгласно нормативната уредба, е лицето да има адресна регистрация на територия на община Приморско и да има жилищна нужда по смисъла на ППЗОС (отм.), т. е. за учредяване право на строеж се изисквало картотекираните лица да отговарят на законовото изискване за жилищна нужда, а не да разполагат с доходи под жизнения минимум (да са "социално слаби"). За учредяване право на строеж на кандидатстващото лице не се е изисквало същото да има местожителство в населеното място минимум 5 години. Това изискване законът поставя към населените места от 0, I и II функционален тип (чл. 5, ал. 1, т. 6 ППЗОС отм. във връзка с чл. 37, ал. 4, т. 1 ЗОС, отм., ДВ, бр. 54 от 2008 г.), докато град Приморско е населено място от III функционален тип. Поради това от формална страна изискването е било само за адресна регистрация на територията на общината без срок за това, а жилищната нужда се е преценявала от комисия към общината. Безспорно е, че на 25.03.2004 г. Анна Веселинова Пенгезова, тогава на 19 години, пълнолетна, е подала молба-декларация за отстъпване право на строеж в град Приморско, като молбата е заведена с вх. № К-01-236/25.03.2004 г. във входящия регистър на общината. Пенгезова е имала адресна регистрация в град Приморско от дата 19.07.2005 г. на адрес "Ропотамо" № 30, чиито собственици не познава и където никога не е живяла. Със заповед № 1038/13.09.2005 г. кметът на община Приморско е отстъпил на Анна Пенгезова право на строеж върху общински урегулиран поземлен имот 3, кв. 48, с площ от 563 кв. м; имотът не е на "първа линия", не е атрактивен, няма инфраструктура, намира се в т. нар. "ромски квартал". На 29.09.2005 г. е сключен договор между община Приморско и Анна Пенгезова за придобиване правото на строеж срещу заплащане на сумата от 2195,70 лв. внесена от приобретателя. Не се оспорва факта, установен по твърдения на Пенгезов, че той е уведомен от дъщеря си за това нейно начинание и че тя му е поискала две хиляди лева, за да заплати правото на строеж. Веселин Пенгезов, след като разбрал, че дъщеря му има възможност да придобие право на строеж в град Приморско, й дал в заем сумата от 2000 лева, с което правото на строеж е заплатено. Безспорно е, че правото на строеж не е реализирано. До момента на придобиване на публичност на факта на придобиване на правото на строеж от Анна Пенгезова в имота е отлята единствено бетонна основа на сграда. След обществения скандал за незаконността на учредените права на строеж в град Приморско по своя инициатива Анна Пенгезова е подала молба за отказ от правото на строеж и по споразумение с общината същото е било върнато в патримониума на община Приморско. Не се оборват от доказателствата по делото показанията на свидетелите Серафимова, Димова и Петров, разпитани от дисциплинарния състав, в които те категорично отричат да са познавали бащата на кандидатстващата за право на строеж Анна Пенгезова и заявяват, че не знаят същият да е осъществявал лични директни или индиректни контакти с работещите в общината. По делото няма данни името на Анна Пенгезова като кандидат за право на строеж да е свързано с това на Веселин Пенгезов в качеството му на магистрат и ръководител на Военно-апелативен съд, София. В отговор на въпрос относно възмущение от жителите на град Приморско във връзка с незаконно отстъпеното право на строеж на Анна Пенгезова, свидетелката Димова не посочва такива факти. Безспорно е също, че в обществото съществува негативно обществено мнение относно придобиването от висши магистрати, съответно от техни роднини по права линия, в т. ч. и от дъщерята на Веселин Пенгезов, на право на строеж в общински имоти, разположени в землището на община Приморско. Не се спори, че в обществото е създадено впечатление за задоволяване на интереси на магистрати и на интереси на техните близки чрез заобикаляне на закона. Тази обществена нагласа безспорно влияе отрицателно върху интегритета на съдебната власт и уронва нейния престиж. При така установените безспорно факти по делото съдът приема следното досежно законосъобразността на решението на ВСС: Преди всичко следва да се посочи, че ВСС в решението си е приел нарушение на чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ. Решението е взето на 18.01.2011 г. От 29.12.2009 г. алинея 3, която визира видовете дисциплинарни нарушения е алинея 4. Следователно нормата, която регламентира дисциплинарните нарушения е чл. 307, ал. 4, т. 3 и 4 ЗСВ. Дисциплинарната отговорност е вид юридическа отговорност, която се ангажира при доказано дисциплинарно нарушение. За да бъде доказано дисциплинарното нарушение и ангажирана дисциплинарната отговорност на едно лице е необходимо да се установи от фактическа страна деянието - действие или бездействие, от обективна страна да се докаже противоправността на това деяние, т. е. да е налице обективно несъответствие между правно дължимото и фактически осъщественото поведение, от субективна страна да е налице вина на дееца - умисъл или небрежност, да е установен правнорелевантен резултат (вреда) и да е налице причинна връзка между деянието и резултата. С оглед на това, за да е законосъобразен актът, с който се налага дисциплинарно наказание, следва да установява посочените елементи на дисциплинарната отговорност и органът да е изложил мотиви за всеки от тях. В случая ВСС е приел, че с поведението си жалбоподателят е извършил дисциплинарни нарушения по чл. 307, ал. 4, т. 3 и 4 ЗСВ -нарушение на КЕПБМ и действие или бездействие, което накърнява престижа на съдебната власт. Няма спор, че две дисциплинарни нарушения могат да се осъществят с едно деяние - действие или бездействие. В случая характера на двете твърдяни нарушения - на етичните правила и уронване престижа на съдебната власт предполагат възможността с едно деяние да са осъществени и двете нарушения. Мотиви в тази насока органът не е изложил. Единствено в диспозитива на решението на дисциплинарния състав е посочено, че магистратът, като е нарушил етичните правила, "по този начин е допуснал накърняване престижа на съдебната власт". Дори и да се приеме, че според ВСС Пенгезов с едно деяние е осъществил двете твърдяни нарушения първото, което е необходимо, за да се ангажира дисциплинарната му отговорност, е установяването по безспорен начин на извършено от него деяние, което осъществява нарушението. Твърди се нарушение на етичните правила. Етичните правила са норми с морално-оценъчен характер, а не правни норми. Етичните норми нямат хипотеза, диспозиция, санкция. Те предписват определен резултат, но не формулират конкретно поведение. ВСС е приел за дисциплинарно нарушение нарушението на т. 5.06. КЕПБМ "Магистратът следва да се въздържа от всякакви действия, които биха могли да компрометират честта му в професията и обществото" и на т. 5.07. КЕПБМ "Магистратът трябва да е с безукорна репутация". В обжалваното решение ВСС не е посочил какви действия Веселин Пенгезов е извършил, а е следвало да се въздържи от извършване, и какви е пропуснал да извърши, а е следвало да извърши във връзка с начинанието на пълнолетната си дъщеря, за да се прецени, че тези действия нарушават етичните правила и са довели до нарушение на правилата за благоприличие и почтеност. Би могло да се приеме, че Пенгезов е бил длъжен, с оглед качеството му на съдия и още по-големите изисквания към него като административен ръководител, да прояви взискателност към желанието на дъщеря си за придобиване на имот и да предвиди последиците от нейните действия, като се въздържи да й съдейства или възприеме активна позиция като родител, за да я разубеди. Но органът не е изложил мотиви досежно деянието. Единственото, което е посочил е: "има достатъчно основания да (се) приеме, че е налице нарушение на КЕПБМ по отношение на принципите почтеност и благоприличие, защото поведението на засегнатия магистрат най-малко категорично се отклонява от приетото разбиране за нравствен дълг за грижа към дете, което вече е навършило пълнолетие, но все още учи". С това се изчерпва от фактическа и правна страна обосноваването на дисциплинарното нарушение, за което е наложено дисциплинарното наказание на жалбоподателя. ВСС на заседанието, на което е прието обжалваното решение, не е изложил допълнителни мотиви към тези на дисциплинарния състав, поради което цитираното по-горе изречение в решението на дисциплинарния състав изчерпва мотивите на органа. ВСС, вместо да обоснове дисциплинарното нарушение от фактическа страна като формулира извършеното деяние от привлеченото към дисциплинарна отговорност лице, е подменил изясняването на обстоятелствата от фактическа и правна страна с позоваване на нравствения дълг към детето, без да изложи мотиви в какво се състои нарушаването на този дълг и защо то представлява нарушение на почтеността и благоприличието по смисъла на Етичния кодекс, съответно уронва престижа на съдебната власт. Основно правило при налагане на дисциплинарно наказание е, че дисциплинарната отговорност е лична, и се носи за лични действия. В решението на дисциплинарния състав са установени единствено действия на дъщерята на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице Ана Пенгезова, които не са предмет на дисциплинарното производство. ВСС не извежда фактическите действия, които осъществяват личното поведение на дисциплинарно наказаното лице, довели до причиняване или съпричиняване на негативния резултат. Органът, в контекста на дължимото от гледна точка на етичните правила поведение, би могъл да обсъди единствения обективен факт - даването на необходимата за закупуване на правото на строеж парична сума, но не го е направил. След като е установил наличие на правнорелевантен резултат - уронване престижа на съдебната власт, органът не е формулирал деянието и не е изложил никакви мотиви досежно неговата противоправност и причинна връзка с вредата. Дисциплинарно наказващият орган е длъжен във всеки конкретен случай на твърдяно дисциплинарно нарушение на КЕПБМ да запълни етичната норма с фактическото съдържание на деянието. Това е изискване за законосъобразност на акта. В противен случай би се стигнало до налагане на наказание, без да е установено нарушението, а с оглед на това и без да може да се установи причинната връзка между противоправния резултат и личното поведение на магистрата. Съдът няма компетентност да извършва тази преценка вместо дисциплинарно наказващия орган. Съдът, като проверява законосъобразността на акта за налагане на дисциплинарно наказание е длъжен да провери фактическите констатации на административния орган относно релевантното поведение съответстват ли на данните по делото, правилно ли е приложен материалния и процесуалния закон, както и да провери спазването на законовите предели на дискрецията на органа. Той не може да определя кое поведение на магистрата представлява нарушение на моралните норми. Това е и разликата между съдебната проверка за законосъобразност на един акт, установяващ нарушение на етични правила и налагащ наказание за него, и обществената оценка на същото това нарушение. Обществената оценка санкционира директно поведението, а съдебният контрол е за законосъобразността на акта, който налага наказанието за това поведение. Видно от изложеното ВСС не е изследвал, формулирал и доказал фактически осъщественото лично поведение на магистрата и не го е преценил от гледна точка на дължимото поведение съобразно етичните правила. Вместо да обоснове наличието на нарушение от гледна точка на изпълнителното деяние ВСС е извършил единствено позоваване на нравствения дълг към детето. Този извод не може да замести необходимостта от установяване и мотивиране на деянието, а без това не може да се установи неговата противоправност - в случая нарушение на етичните правила, вината и причинната връзка между това деяние и установения противоправен резултат. Налагането на наказание за неформулирано деяние, за което се твърди, че е извършено лично от магистрата и което е в несъответствие с етичното правило представлява нарушение на материалния закон, тъй като е наложено наказание в противоречие с разпоредбата на чл. 307, ал. 1 ЗСВ. Материалната незаконосъобразност на оспорения акт е основание за неговата отмяна. Тази материална незаконосъобразност не дава възможност на съда да се произнесе по твърденията досежно погасителната давност, както и относно обосноваността на дисциплинарното наказание "освобождаване от длъжност като административен ръководител" от гледна точка на вида на нарушените морални норми. С оглед на изложеното съдът счита, че оспорваното решение на ВСС следва да бъде отменено като незаконосъобразно - постановено в нарушение на материалния закон. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,