Решение № 8860 от 3.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4564/2009 г.

Решение № 8860 от 3.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4564/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 158 от 19.02.2009 г. по преписка № КЗК - 834/835/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение № 409/4.12.2008 г. на Декана на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дълготрайни материални активи по обособени позиции за нуждите на учебния процес във Факултета по дентална медицина, гр. София", по обособена позиция № 1: "Стоматологични кабинети (комплект дентален юнит и стол със столче за стоматолога, рамо за монитор с подготовка в енергоблока за интраорална камера; монитори към дентални машини; окабеляване за получаване на дигитален образ във всички учебни зали, лечебни и административни кабинети.)" и Връща процедурата за ново разглеждане на офертите и класиране при спазване на мотивите изложени в настоящото решение и 2. Оставя без уважение жалбата на "Сигнум" ООД срещу Решение № 409/4.12.2008 г. на Декана на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София. Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две жалби: Едната жалба е от "Дентал Комерс" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Д-р С. М. М. В жалбата изрично е отразено, че се обжалва решението в частта, с която КЗК отменя като незаконосъобразно Решение № 409/4.12.2008 г. на Декана на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения предмет и връща процедурата за ново разглеждане на офертите и класиране при спазване на мотивите изложени в решението. Жалбоподателят моли в тази обжалвана част решението да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно и вместо него да бъде постановено ново, с което да бъде отхвърлена като неоснователна подадената от "Дентаком" ООД жалба. Твърди, че решението е постановено при съществени нарушения на административно-процесуалните правила, защото Комисията за защита на конкуренцията не е обсъдила събраните доказателства в цялост и ги е тълкувала превратно и че при обсъждането на представените по преписката доказателства ги е обсъдила превратно и избирателно, без да ги прецени в цялата им пълнота. Счита също, че решението е постановено в противоречие с материалния закон, защото КЗК неправилно приема, че офертата на "Дентал Комерс" ЕООД е допусната незаконосъобразно до етапа на отваряне на ценовото предложение, вместо да бъде отстранен и че решението на КЗК не съответства на целта на ЗОП. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли решението на КЗК в отменителната му част да бъде отменено. Представена е и писмена защита. Другата жалба е от Медицински университет - ФАКУЛТЕТ ПО ДЕНТАЛНА МЕДИЦИНА - София, представляван от декана проф. д-р Д. З. В тази жалба се твърди, че решението на КЗК е немотивирано, необосновано и незаконосъобразно в частта, в която се уважава жалбата на "Дентаком" ООД и се отменя като незаконосъобразно Решение № 409/4.12.2008 г. Този жалбоподател заявява, че решението противоречи на чл. 122г, ал. 4 ЗОП и КЗК няма право да отменя решението при сключен договор. Освен това счита, че КЗК неправилно е приела, че Комисията е допуснала участник, който в противоречие с изискванията, посочени в документацията за участие е представил оферта с варианти. Жалбоподателят не споделя и извода на КЗК, че Комисията е променила предварително обявената методика за оценяване на офертите. Моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощени двама пълномощници - адвокати поддържа жалбата и моли решението на КЗК да бъде отменено. Представена е писмена защита. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбите. Ответникът - "Дентаком" ООД, гр. София чрез процесуалния си представител оспорва и двете подадени жалби и моли да бъдат отхвърлени като неправилни и недоказани по съображения, подробно изложени в писмена защита. За заинтересованата страна "Сигнум" ООД, гр. София, доколкото се представлява от същия процесуален представител следва да се приеме, че също оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени. Всъщност на това място следва да се отбележи, че постановеното от КЗК решение не е обжалвано от "Сигнум" ООД в частта му по точка 2., с която се оставя без уважение жалбата на това дружество срещу Решение № 409/4.12.2008 г. на Декана на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София, поради което в тази си част решението е влязло в сила и въпросът не може да бъде преразглеждан. Жалбите на "Дентал Комерс" ЕООД, гр. Пловдив и на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, се явяват и основателни. В обжалваната си част решението, което е предмет на съдебен контрол пред Върховния административен съд се явява неправилно. Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателни твърденията в жалбата на "Дентаком" ООД, че "Дентал Комерс" ЕООД е предложил варианти в офертата си, което е в противоречие с изискването на възложителя в Раздел II 1.09. от обявлението, че варианти на оферти няма да се приемат. В тази връзка КЗК е изложила следните съображения: съгласно чл. 55, ал. 2 от ЗОП, когато критерият е "икономически най-изгодната оферта" и възложителят е допуснал представяне на варианти, участникът може да представи няколко варианта в офертата си. В този смисъл с оглед конкретните потребности на възложителя в оперативната му самостоятелност е да прецени дали да допусне, респективно да не допусне представяне на варианти. В конкретният случай възложителят изрично е посочил в обявлението в Раздел II 1.9 и в т. 5.3 от документацията, че участниците нямат право да представят варианти на оферти. Въз основа на представените доказателства е установила, че в техническата си оферта "Дентал Комерс" ЕООД е оферирал стоматологични юнити от три различни марки и модели, които макар и да отговарят на минималните технически изисквания на възложителя, имат индивидуални (различни технически спецификации, приложени към офертата. В този смисъл всеки един от оферираните дентални юнита може да бъде предмет на самостоятелна оценка по одобрената от възложителя методика и най-вече по показател 4 "Съответствие със заложените изисквания в Техническата спецификация", по който максимална оценка получава офертата с най-добри технически параметри на предоставената апаратура. Следователно предлагането на стоматологични юнита от три различни марки не следва да се възприеме като една единствена техническа оферта. КЗК не е споделила довода на възложителя, че в случая класираният на първо място участник не е предложил варианти, тъй като за да са налице такива варианти трябва да са налице няколко предложения, всяко да съдържа исканите 208 бр. юнити с различни крайни цени и комисията да оценява съответно всички варианти и да избере само един от тях. Констатирала е, че в конкретния случай "Дентал Комерс" ЕООД действително е предложил една и съща цена за трита модела юнита и ги е включил под формата на една оферта, но всеки един от тях наред с минималните изисквания на възложителя, има и специфични технически характеристики, които следва да бъдат предмет на самостоятелно оценяване по показател 4. Като краен извод е приела, че представянето на варианти от страна на "Дентал Комерс" ЕООД е съществено нарушение на изискванията на възложителя, поради което и последният е следвало да отстрани участника поради представяне на оферта, която не отговаря на условията за участие. За основателно КЗК е приела и другото твърдение на жалбоподателя, че комисията в нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП самостоятелно е приложила и създала нови критерии за оценка, както и че не е провела оценяването по показател 3 "Гаранционен срок" и по показател 4 "Съответствие със заложените изисквания в техническата спецификация" съгласно Методиката за оценка. Във връзка с това оплакване КЗК е отбелязала, че методиката за оценка е заложена от самия възложител с документацията и съгласно чл. 26, ал. 1 от ППЗОП възложителят не може да променя обявените от него условия впоследствие, поради което и комисията, като помощен орган на възложителя в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП следва да оценява участниците в процедурата съгласно методиката, посочена в документацията и прилагайки формулите за оценка по отделните показатели. В конкретния случай видно от протокола комисията е въвела критерии за оценка по показател 3 "Гаранционен срок" и по показател 4 "Съответствие със заложените изисквания в техническата спецификация" със скала за оценяване в точки на тези критерии, които критерии и точки не фигурират в предварително заложената от възложителя методика. При оценяването на показател "Гаранционен срок" комисията необосновано е взела в предвид дадените от участниците гаранционни срокове само на определени компоненти на стоматологичния кабинет - "гаранция за юнит", "гаранция за периферия", "гаранция за окабеляване", като не е отчела предложените гаранционни срокове за останалите елементи на стоматологичния кабинет - гаранция за стол на пациента, монитор, столче за доктора и на др. посочени в техническата спецификация. С оглед факта, че стоматологичния кабинет, предмет на обществената поръчка по обособена позиция 1, представлява съвкупност от елементи: комплект дентален юнит и стол със столче за стоматолога, рамо за монитор с подготовка в енергоблока за интраорална камера; монитори към дентални машини; окабеляване за получаване на дигитален образ във всички учебни зали, лечебни и административни кабинети, то всички негови елементи са от значение за определяне на общия гаранционен срок на стоматологичния кабинет, поради което необосновано от страна на комисията е предадено по-голямо значение на гаранционните срокове на определени елементи на стоматологичния кабинет, още повече че в методиката и в документацията възложителят не е определил по-голяма тежест на някой от тези елементи. По тези мотиви КЗК е направила извод, че действията на комисията, изразяващи се в несъобразяване с предварително заложената методика за оценка и извършеното от нея последващо класиране и определяне на изпълнител по обжалваната процедура са неправилни и незаконосъобразни, още повече, че класираният на първо място участник е и следвало да бъде отстранен поради представяне на варианти в офертата при изрично изискване в обявлението и документацията такива да не се представят, а нарушенията допуснати от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не само не са отстранени от възложителя, но са и залегнали в издадения от него административен акт, което води и до неговата незаконосъобразност. КЗК е констатирала, че на 13.01.2009 г. е сключен договора с класирания на първо място и избран за изпълнител по Обособена позиция 1 "Стоматологични кабинети" - "Дентал Комерс" ООД, но е приела, че този договор е незаконосъобразен, защото е сключен в нарушение от страна на възложителя на императивната разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, поради което се е произнесла по жалбата на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Преди всичко следва да се отбележи, че по принцип е правилна констатацията на КЗК, че договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка - Договор за доставка (за дентални юнити) с класирания на първо място "Дентал Комерс" ЕООД е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, но от тази констатация не могат да следват други и то правни последици. След като КЗК е стигнала до извода, че обжалвания пред нея административен акт е незаконосъобразен, се поставя въпроса дали той трябва да бъде отменен или да бъде установена неговата незаконосъобразност, тоест дали КЗК следва да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 или на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Съгласно § 70 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обн. в "Държавен вестник", бр. 94 от 31.10.2008 г., в сила от 1.01.2009 г., "процедурите, открити с решение преди влизането в сила на този закон, се приключват по досегашния ред". Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 290 от 1.10.2008 г., поради което се довършва по предходните редакции на ЗОП. Именно по действащата към този момент редакция на закона преди изменението му в ДВ, бр. 94/2008 г., а и в последващите в ДВ, бр. 98/14.11.2008 г., в ДВ, бр. 102/28.11.2008 г. и в ДВ, бр. 24/31.03.2009 г., Комисията за защита на конкуренцията, макар и да е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, НЯМА правомощията да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправни договори между две равнопоставени страни. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците или кандидатите и се определя изпълнителя на обществената поръчка приключва административната фаза на процедурата. След крайния акт се навлиза в сферата на гражданскоправните отношения, по които КЗК не е компетентна. Тя може само да констатира факта, че договора е сключен в нарушение на правна норма, но само въз основа на тази констатация не може да прави извод коя хипотеза да приложи. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 предвижда, че когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението. Както се вижда, КЗК няма правото да преценява статута на този договор, тоест дали е законосъобразен или незаконосъобразен, достатъчен е факта на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността, респ. незаконосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданско производство. Разпоредбата на 120а от ЗОП изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка и както се вижда, това става само по съдебен ред. КЗК действа по правилата на ЗОП, уредени в Част четвърта, наименована ОБЖАЛВАНЕ И КОНТРОЛ, която се състои от Глава единадесета - ОБЖАЛВАНЕ, Глава дванадесета - КОНТРОЛ и Глава тринадесета - АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ. Последната не е относима за случая, но от другите глави на Част четвърта следва извода, че правомощията на КЗК по ЗОП са регулирани от чл. 120 до чл. 122л включително, а в чл. 123 - 126 от ЗОП са посочени правомощията на Сметната палата и на Агенцията за държавна финансова инспекция, които единствено са органите, които могат да осъществяват контрол по изпълнението на закона. Сключването на договора е обективен факт, който не може да бъде игнориран, а последиците от това са регламентирани от законодателя във второто изречение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Съвсем отделен е въпроса, че житейски е невъзможно да се изпълни един такъв диспозитив на решение на КЗК за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от фазата на ново разглеждане на офертите и класиране на кандидатите, ако договора не само е сключен, а и изпълнен - тоест са вече доставени процесните стоматологични кабинети по обособена позиция № 1 - комплект дентален юнит и стол със столче за стоматолога, рамо за монитор с подготовка в енергоблока за интраорална камера; монитори към дентални машини; окабеляване за получаване на дигитален образ във всички учебни зали, лечебни и административни кабинети. Горните изводи изобщо не се променят от изменението на чл. 120а, ал. 2 от ЗОП в ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г., според което са въведени още две основания за нищожност на договора, наред с това, което с малка редакционна корекция беше единствено в редакцията в ДВ, бр. 37/2006 г., а именно, че договор за обществена поръчка е нищожен, когато е сключен без провеждане на процедура по закона при наличие на основание за това. И в двете редакции обаче, дори и в тази, която не е приложима за конкретния случай, защото касае процедури открити след 1.01.2009 г., установяване нищожността на договора може да се предяви от всяко заинтересовано лице по исков ред. Искове за обявяване на нищожност на договори за обществени поръчки при нарушение на закона може да се предявяват пред съд и от Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки към министъра на икономиката и енергетиката (чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗОП). Изложеното до тук всъщност е ирелевантно за спора, защото настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение не споделя съображенията на Комисията за защита на конкуренцията, че обжалваното пред нея Решение № 409 от 4.12.2008 г. на Декана на Факултета по Дентална медицина към Медицински университет - София, е незаконосъобразно. С това решение по 1 позиция е обявено класирането на кандидатите, както следва: I място - "Денталкомерс" ЕООД - 75.31, т. и II място - "Дентаком" ООД - 66.75, т., като за Изпълнител е обявен класирания на първо място "Денталкомерс" ЕООД, а класирания на второ място "Дентаком" ООД е подал жалба пред КЗК. Само за пълнота следва да се отбележи, че по 2 позиция - "Оборудване за онагледяване - медицинско, зъболекарско или за ветеринарни цели (интраорални камери и микромотори)" класирането е точно обратното: на I място е "Дентаком" ООД, а на второ място - "Денталкомерс" ЕООД, като за Изпълнител е обявен "Дентаком" ООД. Съгласно т. 5.03. от ПРЕДМЕТ, УСЛОВИЯ И УКАЗАНИЯ ЗА УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРА ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, "по всички обособени позиции всеки кандидат има право да представи само една оферта, за цялата номенклатура в една или няколко обособени позиции. Не се допускат предложения за частична доставка в рамките на една обособена позиция", а в раздел II. 1.09. от ОБЯВЛЕНИЕ ЗА ПОРЪЧКА е отразено, че няма да бъдат приемани варианти. В случая тези изисквания са спазени и от възложителя и от страна на участника "Дентал Комерс" ЕООД. Последния е представил само една оферта с един вариант на изискуемите се по обществената поръчка 208 броя юнити, които са с една обща цена. Варианти има когато са подадени няколко предложения за 208 броя юнити с различни крайни цени. Предложени са три вида дентални юнити от различни марки - "Chirana Diplomat Adept, DA 173", "Kavo Sistem 1056 S" и "Sirona 8+", но в рамките на една единствена оферта с вх. № 03/24.11.2008 г., за цялата номенклатура в няколко позиции, от които процесната е само обособена позиция № 1. Няма нарушения на предварително заложените изисквания, поради което незаконосъобразно КЗК е стигнала до извода, че този участник е следвало да бъде отстранен, а не класиран на първо място. Комисията на възложителя не е създала и приложила нови критерии за оценка и не е провела оценяването по показатели 3 и 4 в нарушение на Методиката за оценка. И този извод на КЗК се явява неправилен. Видно от раздел IV.2.01. от ОБЯВЛЕНИЕ ЗА ПОРЪЧКА, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". В МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА НА ПРЕДЛОЖЕНИЯТА (Приложение № 2 от Документацията за участие), са определени следните показатели за оценка на предложенията (офертите) със съответната тежест в комплексната оценка, както следва: 1. Цена - 30, т. ; 2. Срок на доставка и монтаж - 20, т. ; 3. Гаранционен срок - 20, т. и 4. Съответствие със заложените изисквания в техническата спецификация - 30, т. или общо 100 точки. Видно от протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, назначена с Решение № 388/26.11.2008 г. на Декана на МУ - Факултет по Дентална медицина - София, по показател 3 и по показател 4 е съставена скала за оценка с цел уеднаквяване критериите на предложенията за гаранционния срок и за да има обективност при съставяне на техническите параметри и техните качества по отделните позиции. Тези мотиви на комисията не противоречат на изискванията на възложителя и не променят определената предварително Методика. По този начин е осигурена обективна оценка, която е еднаква и за двамата допуснати до участие по тази позиция № 1 участници. Всички въведени допълнително от комисията критерии в изготвената от нея скала на практика детайлизират и конкретизират предварително обявените от възложителя в Методиката показатели. Посочените в таблиците критерии са в рамките на показателите по Методиката, а не извън тях да са създадени нови и различни от тях. Изложеното до тук налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено в обжалваната му част и вместо него постановено друго, с което жалбата на "Дентаком" ООД, гр. София да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,