Решение № 13716 от 17.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10966/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Сандански, чрез кмета на общината против Решение 1092/17.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка K3K-736/790/2024 г., с което е уважена жалбата на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 срещу Решение D36138670 от 14.08.2024 г. на Кмета на Община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Катунци, община Сандански. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение, поради нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че установените в хода на производството пред възложителя недостатъци на предложението на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 са налице. Иска се отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се присъждане на разноски. Срещу акта на КЗК е постъпила и касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Билд-Юлита", в която са изложени съображения за неправилност на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение, поради нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са доводи, свързани с правилност на констатациите на помощния орган на възложителя, довели до отстраняване на жалбоподателите пред КЗК от участие в процедурата. В допълнително становище са изложени съображения за неоснователност на жалбата на "Хирон-Арт Строй" ДЗЗД. Иска се отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и произнасяне по съществото на спора, с отхвърляне на жалбата на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 срещу решението на възложителя. Претендират се разноски и се преви възражение за прекомерност на претендираното за присъждане от Хирон Арт Строй ДЗЗД адвокатско възнаграждение. Постъпила е касационна жалба, подадена от "Хирон-Арт Строй" ДЗЗД против същото решение, в която са изложени съображения за неправилност на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение, поради нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК неправилно приела, че техническото предложение на това дружество съдържа констатираните от оценителната комисия пропуски и несъответствия с изискванията на възложителя. Неправилно предложението на участника Билд- Юлита ДЗЗД било определено като отговарящо на изискванията на възложителя. Излагат се доводи по същество. Иска се отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката на възложителя със задължителни указания отстраняване на класирания на първо място участник. Направено е искане за присъждане на разноските по делото. Ответникът Де-Ен Вод Катунци 2024 ДЗЗД, с писмен отговор оспорва жалбите като неоснователни. Моли съда да остави обжалваното решение в сила и да му присъди разноски. Представителят на Върховната прокуратура намира касационните жалби за допустими и неоснователни. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано по жалби на Хирон-Арт Строй ДЗЗД и Де-Ен Вод Катунци 2024 ДЗЗД, срещу Решение D36138670 от 14 август 2024г. на кмета на община Сандански, за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Катунци, община Сандански. С оспореното пред съда решение, КЗК е приела жалбата на Хирон-Арт Строй ДЗЗД за неоснователна, тъй като констатациите на помощната комисия, възприети изцяло от възложителя за наличието на пропуски в предложението на този участник са правилни и обосновани. Жалбата на Де-Ен Вод Катунци 2024 ДЗЗД е приета за основателна. За да се произнесе в този смисъл, контролният орган е приел за установено, че обществената поръчка с предмет Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Катунци, община Сандански е открита с Решение F524998/15.05. 2024г. на Кмета на Община Сандански, като избрания критерий за оценка на офертите е оптимално съотношение качество- цена. В т. 3 от Документацията за участие, възложителят е определил критерии за подбор, регламентирани в разпоредбата на чл. 59 ал. 1 от ЗОП, свързани с годност за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности. Предвидено е, че предложенията за изпълнение на поръчката следва да са изготвени в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, ведно с приложен към него График за изпълнение на поръчката, съответстващ на останалите части от офертата на участника, като следва да съдържат предложение за технологична последователност и продължителност на изпълнението, изразяващо се в описване на технологичната последователност на изпълнение на строителството, включително на всички строително - монтажни работи по всеки водопроводен клон, формиращи предмета на поръчката, срокове за изпълнение на всяка от тях при съобразяване с действащите технически норми правила и стандарти. От участниците е изискано представяне на предложение за организация на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни продукти на изпълнението на строително - монтажните работи при съобразяване с конкретния строеж, даващо възможност за изясняване начина на организиране на площадката и организацията по складирането на строителните продукти, съобразяването с технологичните правила за изпълнение, териториалния ѝ обхват, осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност, както и спазване на предложения срок. Разработен е механизъм за управление на сроковете за изпълнение на предмета на поръчката чрез разработване и представяне на методи за осъществяване на контрол по време на строителството по отношение навременното стартиране и приключване на отделните строително - монтажни работи в планираните срокове, включващ конкретизиране на същност и обхват, план за текущо прилагане и ангажираните с това лица, действия по контрол на изпълнението на плана за текущо прилагане на конкретния метод, както и действия в случаите на констатирано неизпълнение. Участниците е следвало да представят организация на работа на персонала, който ще отговаря за изпълнението на поръчката при осъществяване на комуникация между него и представители на възложителя в процеса на строителство и организация на работа на изпълнителския състав - взаимоотношения между ръководителя на работната група и работниците в нейния състав от гледна точка възлагане на техните задължения и контрол на изпълнението им. Предвидено е разработването и на други мерки, свързани с предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от идентифицирани от възложителя възможни замърсители в процеса на изпълнение на поръчката Участниците е следвало да представят и график за изпълнение на поръчката, който онагледява хода на строителството, сроковете за изпълнение на отделните строително - монтажни работи, предвидени за изпълнение на строежа по всеки водопроводен клон, за последователността, взаимната връзка, продължителността на изпълнение и ресурсното обезпечаване на всяка от дейностите и строително - монтажните работи, включени в предмета на поръчката. Оферти за участие са подали пет дружества. При проверка на предложението на техническото предложение на участника Хирон-Арт Строй ДЗЗД, помощната комисия на възложителя е установила несъответствие с изискванията на възложителя, изразяващи се в предвиден монтаж на пожарни хидранти преди началото на изпитването на тръбопроводите, което не съответства на действащата нормативна уредба. Според предложението на този участник, полагането на детекторна лента ще бъде започнато преди изпълнението на обратния насип съобразно проектните решения в инвестиционния проект. Установено е, че съгласно представената таблица за всички водопроводни клонове е предвидено машинното засипване да предшества ръчното, поради което е прието, че описаната технологична последователност не е съобразена с технологичните правила за изпълнение на включените в предмета на поръчката строително - монтажни работи и не е приложима за конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености. При така установеното, комисията е приела, че предложението на този участник не отговаря на изискванията на Възложителя и на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По отношение на една от мерките в представеното Предложение за мерки за предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от идентифицираните от Възложителя възможни замърсители в процеса на изпълнение на поръчката е констатирана липса на посочено времево разпределение, действия по контрол на изпълнението на плана за текущо прилагане на мярката и действия в случаите на констатирано неизпълнение на мярката. При тези данни е прието, че този участник не е предложил минимум три различни мерки за предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от замърсител Строителни отпадъци, определена посредством изискуемите от възложителя компоненти, поради което предложението за изпълнение на поръчката на участника не отговаря на изискванията на възложителя. Несъответствията с приложимите норми по отношение на изпробване плътността на тръбопроводите и на полагане на детекторната лента са констатирани и по отношение на представения График за изпълнение на поръчката. Останалите задължителни елементи от предложението на този участник са в съответствие с изискванията на възложителя. При така установеното, помощната комисия е формулирала извод за несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката на участника Хирон-Арт Строй ДЗЗД с предварително обявените изисквания на възложителя за съдържание на задължително изискуеми елементи: Предложение за технологична последователност и продължителност на изпълнението, Предложение за мерки за предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от идентифицираните от възложителя възможни замърсители в процеса на изпълнение на поръчката и График за изпълнение на поръчката, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението и на предварително обявените условия за изпълнението на поръчката. Това е дало основание за отправяне на предложение пред възложителя за отстраняване от процедурата на този участник на основание чл. 107, т. 1, предл. второ и чл. 107, т.2 б. а от ЗОП. При проверка на техническото предложение на участника Билд - Юлита ДЗЗД, оценителната комисия е изложила мотиви за съответствие с изискванията на възложителя. При вземане предвид на резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното пред КЗК Решение D36138670/14.08. 2024г., с което за изпълнител на обществената поръчка е избран ДЗЗД Билд - Юлита, а участниците Хирон-Арт Строй ДЗЗД и ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 са отстранени от участие. При така установеното от фактическа страна, КЗК е достигнала до извод за неоснователност на жалбата на ХИРОН-АРТ СТРОЙ ДЗЗД и основателност на жалбата на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024. Жалбите са подадени от участници в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за тях акт и в сроковете по ЗОП. По същество са неоснователни. В хода на производството пред КЗК са установени съществените за производството факти и обстоятелства и въз основа на тях, контролния орган е формулирал правилен и обоснован извод за неоснователност на жалбата на Хирон-Арт Строй ДЗЗД. За да достигне до това заключение, КЗК е взела предвид влезлите в сила и станали задължителни за страните в производството по възлагане на обществената поръчка изисквания на възложителя. Съобразени са и въведените с разпоредбите на приложимата в случая Наредба 2/22.03.2005г., според която водопроводите се изпитват на три етапа, като първия и най-важен от тях е предварително изпитване, който се извършва преди засипване на траншеята и монтиране на арматурата (хидранти, предпазни клапи, отдушници) - чл. 162 ал. 3. В предложението на отстранения участник е заложени изпробване плътността на тръбопроводите под хидравлично налягане да се проведе в периода 36-ти и 68- ми ден, т.е. след монтиране в периода между от 33-ти до 44-ти ден на заложената по проекта арматура, което противоречи на нормативно установен ред. Правилно така установеното нарушаване на въведената с подзаконов нормативен акт технологичната последователност е определена като несъответстваща на изискванията на възложителя, водещо до съществен порок на представената оферта. Несъобразяването с изискванията, въведени с влязлата в сила документация, води и до възможността и необходимостта от отстраняване на предложението от участие в следващите етапи на производството. Правилни и обосновани са констатациите на КЗК за несъобразяване на предложението на Хирон- Арт Строй ДЗЗД с въведената с Наредба 2 от 22.03.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на водоснабдителни системи технологична последователност на полагане на детекторна лента, според която предупредителни ленти за обозначаване и предпазване на водопровода се осъществява след основното засипване и преди окончателното възстановяване на горната повърхност на изкопа, в който е положен водопровода. Следва напълно да се сподели обективираното в оспореното решение становище, че процедурата за възлагане на обществени поръчки е строго формална и участниците, при съобразяване с изискванията на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, са задължени изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. Специфичните виждания на участниците относно начина и реда за изпълнение на строително ремонтните работи са ирелевантни за настоящото производство. След изтичане на сроковете за оспорване на решението за обявяване на процедурата, въведените с документацията изисквания са станали задължителни за съобразяване и изпълнение. КЗК е съобразила правилно, че неизпълнението на изискванията на възложителя, относно съдържанието и начина на изготвяне на Техническото предложение е основание участник да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, и е формулирала обоснован извод за законосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на участника от състезателната процедура. При подробната проверка на офертното предложение на участника ДЗЗД Билд Юлита, от оценителната комисия, а в последствие и от КЗК не са установени съществени несъответствия с изискванията на възложителя. Изпълнението на въведените с документацията критерии за подбор се установяват от представения от този участник Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). При представяне на изискуемите за участие документи, участникът е декларирал вписването си в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите за Четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от ПРВВЦПРС: Удостоверение IV - TV 011952 4.2 строежи от втора до пета категория съгласно чл. 5, ал. 4 от ПРВВЦПРС. В съответния раздел на документа са посочени и оборотите попадащи в сферата на поръчката, изпълнените сходни обекти и поименно са посочени ангажираните с изпълнението на поръчката ключови експерти. Установено е, че ЕЕДОП на ДЗЗД Билд-Юлита е подписан с квалифицирани електронни подписи от управителите на дружествата, участници в обединението. При така установеното, КЗК е формулирала правилен и обоснован извод за изпълнение на изискванията на възложителя в тази част и липса на основания за недопускане на този участник в следващия етап от производството по възлагане на обществената поръчка по разглеждане на представеното от него Техническо предложение. Правилно е отбелязано в оспореното решение, че при съобразяване на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в правомощията на възложителя е преди подписване на договор за обществена поръчка, да изиска от определеният за изпълнител предоставянето на документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието му с поставените критерии за подбор. Не са установени и съществени несъответствия с изискванията на документацията по отношение на представеното от ДЗЗД Билд-Юлита техническо предложение. Налице е съотносимост и взаимна обвързаност между описателната част на Техническото си предложение и представения от участника Линеен календарен график по отношение на последователността на видовете дейности, единица мярка и количество на влаганите материали, времето, през което ще се извършват тези дейности и процеси с посочени точно начало и край, вида на механизацията и броя на работниците които ще извършват съответните СМР, като е посочено тяхното взаимодействие и обвързаност. В решението си КЗК е посочила частите от предложението, в които са описани всички СМР, които ще се извършват с начална и крайна дата на изпълнение, последователност и обвързаност. поради което настоящият съдебен състав намира, че не следва да ги преповтаря. Следва да се отбележи, че КЗК не е задължена да описва в решението изцяло предложенията на участниците. При проверка и установяване на релевантните за производството факти и обстоятелства е допустимо формулирането на по-общи по характер и съдържание изводи за съответствие, съответно несъответствие на поставеното за проверка предложение на участник в състезателната процедура по възлагане на обществена поръчка. Правилно и обосновано е достигнато да извод за съобразяване на ценовото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Наличието на аритметична грешка не винаги води до възможност и необходимост от определяне на предложението в тази му част като неподходящо. Липсата в жалбата на сезиращото дружество на конкретни доводи, фактически основания и доказателства, които да обосноват извода, че предложената от този участник оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия е ограничила възможността на КЗК за произнасяне по жалбата в тази ѝ част. Споделя се становището, че осъществяваното в рамките на контрола за законосъобразност проучване, се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата. За пълнота следва да се посочи, че твърдяното от жалбоподателя Хирон-Арт Строй ДЗЗД несъответствие в ценовото предложение на Билд-Юлита ДЗЗД от 29,91 без ДДС лева е изключително несъществено за обема на обществената поръчка и не може да доведе до каквито и да е последици за изпълнителя или за възложителя, още по-малко за неговото отстраняване на това основание. КЗК е обследвала подробно предложението на отстранения участник ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024, при което е установила несъответствие на изводите на помощната комисия и възложителя за възможност от отстраняването му на посочените в съставения нарочен протокол и доклад основания. При съобразяване с изискванията за съдържание на линейният времеви график и работната програма за изпълнение на поръчката е установено, че техническото предложение на участника ДЗЗД ДЕ-ЕН ВОД КАТУНЦИ 2024 в частта за изпълнение на строителството не са налични така установените към него момент от комисията по чл. 103 от ЗОП липси и несъответствия. КЗК е установила, че в техническото предложение са представени видовете на всяко едно СМР - обект на поръчката, технологичната последователност на изпълнение, необходимата механизация, човешки ресурси, включително и сроковете на изпълнение на отделните строително - монтажни работи, посочени в дни. Настоящият съдебен състав приема, че при осъществяване на задълженията си за проверка на техническото предложение на отстранения участник, помощния орган на възложителя не е изложил мотиви относно липсата на конкретно посочване на срокове за изпълнение на работи по изграждане на сградни водопроводни отклонение и на монтажа на противопожарни хидранти по водопроводните клонове. Това е дало основание за формулиране от страна на КЗК на извод за несъответствие на формулираните в протокол 2 изводи за несъответствие на предложението с изискванията на възложителя. При запознаване с документацията /например л.49, 51, 53, 56 и др. от техническото предложение/ се установява, че в показаните помощни сметки, участникът е посочил срокове, инструменти и работници, които ще изпълнят съответните дейности, но липсва обосновано становище защо същите са несъответни на изискванията на възложителя. Констатирано е наличието на представено в табличен вид ресурсно обезпечение за изпълнение на дейностите по поръчката, в което участникът е посочил, че ще използва ВиК монтажисти, ВиК инструменти както и необходимата механизация, като същата е предвидена за целия обект. В изготвения и представен от участника План за доставките също са видовете материали, необходимото количество, времеви периоди за доставка и складиране, подбрани основни и алтернативни доставчици, като е разписано, че организацията на доставките на материали в Плана ще става съобразно предварително изготвения линеен график и въз основа на инвестиционния проект, техническата спецификация, всички приложими нормативни изисквания, количествата на отделните СМР от КСС и разходните норми, определени от производителите. Това води до извод за наличието на предвиждания относно необходимостта и своевременната доставка на необходимите количества материали, строителни продукти или оборудване на строителната площадка, което позволява по-добрата организация на доставката, складирането и влагането на материали, строителни продукти и оборудване, както и оптимизиране на работата. На това основание правилно е преценено, че доставките на материали и техника са групирани по вид и периоди, което необоснованост на становището на помощната комисия за описание на доставки на едни и същи строителни материали за всяко отклонение или противопожарен хидрант. Това е довело и до становището на КЗК за неоснователност на общо заявената в Протокол 2 констатация, че за част от работите от предмета на поръчката предвидената механизация не е съобразена с технологичните правила за изпълнение, дала възможност за отстраняване на участника на това основание. При произнасянето си КЗК е съобразила изискванията на чл. 285, ал. 4 от Наредба 2 от 22 март 2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на водоснабдителни системи, определящ реда и начина на полагане на детекторна лента в обект от рода на процесния. Съобразена е възможността за поетапно изпълнение на този тип дейност, паралелно с други, заложени от възложителя за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Следва да се подели извода, че след като участника е декларирал, че полагането на детекторната лента ще става точно по описания в Наредба 2 от 22 март 2005 г. ред, то той е изпълнил изискванията по документацията за този вид дейност и е поел ангажимент за качественото и срочното ѝ изпълнение. При запознаване с техническо предложение на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024, КЗК е установила, че са описани организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети при възникване на ситуации по прекъсване или забава изпълнението на обществената поръчка, като същите са свързани с осъществяване на постоянен или инцидентен контрол, осъществяван от конкретно посочени експерти със съответно разписани задължения. По отношение на отделните етапи от изпълнение на поръчката, в техническото предложение са предвидени ефективни действия, които ще бъдат предприети при констатиране на отклонения от изпълнението. Оценителната комисия не е формулирала становище относно причините за неприемането им за относими към спазване на изискванията на възложителя, което прави оспорения пред КЗК акт немотивиран в изискуемата от закона степен, осигуряваща възможността за осъществяване от страна на засегнатия участник за ефективно и пълноценно упражняване на правото на защита на интересите си в хода на възлагателната процедура. Следва да се сподели извода на КЗК за необоснованост на становището за неизпълнение на изискванията за подробно и според изискванията на документацията описание на мерки за предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от идентифицираните от възложителя възможни замърсители в процеса на изпълнение на поръчката. Констатирано е наличието на разработени в техническо предложение на отстранения участник подробни описания на всички мерки, за предотвратяване и ограничаване на негативното въздействие върху околната среда, предизвикано от идентифицираните от възложителя възможни замърсители в процеса на изпълнение на поръчката. При така установите факти, КЗК обосновано е приела, че помощният орган на възложителя не е обсъдил задълбочено и в детайли предложенията на участника по така заложения с документацията задължителен елемент, което от своя страна е довело до незаконосъобразни поради необоснованост доводи за определени липси в техническото му предложение. С оглед описаното, КЗК обосновано е приела, че пороците в работата на оценителната комисия при разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 са довели до незаконосъобразност на оспореното пред нея решение на възложителя, което от своя страна води до необходимостта от неговата отмяна в оспорената му част и връщане на преписката за продължаване на възлагателната процедура на етап повторно разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати сочените в трите касационни жалби нарушения, изводите на Комисията за защита на конкуренцията намира за обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски по делото са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Искането за присъждане на разноски на ДЗЗД Де-Ен Вод Катунци 2024 е основателно и при липса на възражение относно неговия размер следва да се уважи изцяло. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение