Решение № 11470 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7644/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий 17-19 срещу Решение 159 от 13.05.20201 г. на Административен съд Смолян по административно дело 46/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-103 от 18.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 10.09.2019 г. с Пе енд пе инженеринг ЕООД в частта за сграда Пехливанови и с Ес джи ар консулт ЕООД в частта за блок 190 за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 2 и 4 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за неосъществено нарушение на чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Излага подробно фактите по делото и сочи, че използването на понятието максимален финансов ресурс с три различни значения общата прогнозна стойност на обществената поръчка, общата прогнозна стойност на всяка обособена позиция и отделната прогнозна стойност на всяка от сградите, създава неяснота за потенциалните участници.

Неправилен счита и извода на съда относно липсата на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП с оглед на неправилното прилагане от оценителната комисия на чл. 47 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Излага фактите по делото и сочи, че от текста на чл. 47, ал. 2 ППЗОП не може да се направи заключение, че се подава една обща опаковка за всички обособени позиции и че посоченото има императивен характер. Позовава се на чл. 47, ал. 2, т. 3 и ал. 9 ППЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Запрян Игнатов.

1. Ответникът по касационната жалба Община Златоград, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 14.03.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. и Община Златоград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 791 136,11 лв. за проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради Саралийски, Пехливанови, Хаджиеви, Зюмбюл, Сватеви и блокове 190 и 195а в гр. Златоград.

1. На 01.07.2019 г. с Решение 242 кметът на Община Златоград открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни сгради в град Златоград по обособени позиции в три обособени позиции.

В документацията за обществената поръчка, раздел І Обща информация4, т. 5 Максимален финансов ресурс е посочена максимална стойност на поръчката 34 855,19 лв. В т. 7 Обособени позиции е посочен максимален финансов ресурс по обособени позиции като е пояснено, че максималния осигурителен финансов ресурс за строителния надзор за всяка една от сградите е посочена в таблица Приложение 5а.

1. На 23.08.2019 г. с Решение 311, кметът на общината отстранява от участие в процедурата Ем Еп консулт ООД и определя изпълнителите по всяка от обособените позиции.

1. На 10.09.2019 г. Община Златоград сключва договор за обществена поръчка с Пе енд Пе инженеринг ООД с предмет Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни сгради в град Златоград по обособени позиции за обособена позиция 1 на стойност 9 270,00 лв. и стойност за всяка от сградите.

1. На 10.09.2019 г. Община Златоград сключва договор за обществена поръчка с Ес джи ар консулт ЕООД с предмет Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни сгради в град Златоград по обособени позиции за обособена позиция 3 на стойност 7 373,52 лв. и стойност за всяка от сградите.

1. На 28.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Златоград за установени нередности в процедурата за обществена поръчка, въз основа на която са сключени договорите от 10.09.2019 г. с Пе енд Пе инженеринг ООД и Ес джи ар консулт ЕООД чрез нарушение на чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 2 и 4 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП, квалифицирани по т. 11, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 13.11.2020 г. Община Златоград представя възражение.

1. На 18.01.2021 г. с Решение РД-02-36-103 издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Златоград финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 10.09.2019 г. с Пе енд Пе инженеринг ООД и Ес джи ар консулт ЕООД чрез нарушение на чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 2 и 4 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП, квалифицирани по т. 11, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалноправни разпоредби.

Съдът дефинира съдържанието на понятието нередност с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че спорът по делото е относно нарушението на приложимото право и вредата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП съдът приема, че общината последователно и непротиворечиво е използвала понятието максимален финансов ресурс както за обособените позиции, така и за отделните сгради като даденото пояснение по никакъв начин не внася неяснота. В образеца на ценовото предложение ясно е посочено, че при надхвърляне на максималния финансов ресурс участникът ще бъде отстранен. С оглед на това приема, че не е налице приетото от органа нарушение.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП съдът прави анализ на относимите разпоредби чл. 101, ал. 8 ЗОП и чл. 47, ал. 2, 3 и 9 ППЗОП, редакция към Държавен вестник бр. 91 от 14.11.2017 г., в сила от 01.01.2018 г., и приема, че оценителната комисия на възложителя е действала в съответствие с изискванията на закона. Съгласно чл. 47, ал. 2 ППЗОП не се допуска представяне на отделни непрозрачни опаковки за всяка обособена позиция, а от приложените по делото пликове на Ем Еп Консулт ООД е видно, че те не отговарят на изискванията. С оглед на това правилно възложителят е отстранил участника, поради което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП.

С оглед на липсата на нарушение съдът приема извода на органа за осъществена нередност за неправилен, а оспорения акт за незаконосъобразен и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

С оглед на доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение спорът по делото е относно нарушението на приложимото право като елемент на фактическия състав на нередността.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Органът приема, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) е нарушил чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, каквато би трябвало да бъде правилната правна квалификация на твърдяното от органа нарушение, защото алинея 1 на чл. 2 ЗОП съдържа само принципите, които правните субекти трябва да спазват при провеждане на обществените поръчки, а това значи, че самостоятелно чл. 2, ал. 1 ЗОП не може да бъде нарушена. Нормите, които съдържат принципи, не съдържат хипотеза, диспозиция, санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на друга обществена ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието на правните норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не могат самостоятелно да бъдат нарушени. Член 2, ал. 2 ЗОП е разпоредба, която установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде нарушена и чрез нея да бъдат нарушение и принципите, т.е. и чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП органът обосновава с неясно формулирани изисквания относно понятието максимален финансов ресурс, което лишавало потенциалните участници от достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване и класиране и нарушава принципа на прозрачност. Така формулираното нарушение изисква първо, да се установи съдържанието на понятието максимален финансов ресурс, второ, да се прецени осъществяват ли се чрез него сочените нарушения, и трето тези нарушения осъществяват ли състава на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Видно от документацията на процесната обществена поръчка безспорно бенефициерът е употребил понятието максимален финансов ресурс, за да идентифицира максималната стойност на обществената поръчка, на всяка обособена позиция и на всяка сграда, включена в обособените позиции. Само по себе си словосъчетанието не създава каквато и да било неясност. С оглед на значението, което отделните думи в него имат съгласно Речника на българския език - РЕЧНИК НА БЪЛГАРСКИЯ ЕЗИК (bas.bg), максимален, който е във възможно най-голямо количество или в най-висока степен; финансов парични средства, които притежава отделно лице; ресурс (и) - възможности за постигане на някаква цел, за извършване на определена дейност, съдържанието на словосъчетанието е ясно и недвусмислено то определя предела на финансовите възможности на бенефициера.

Това понятие е използвано винаги и точно в документацията с посочването на конкретния обект, за който се отнася. От съдържанието на документацията е безпределно ясно кога става въпрос за пределна стойност на обществената поръчка, кога за пределна стойност на обособената позиция и кога на конкретната сграда. Едва ли използването на понятия, които биха имали същия смисъл крайна, пределна стойност на съответния обект, но изразени с различни думи биха допринесли за някаква по-голяма яснота отколкото точното и еднозначно използвано понятие коректно съотнесено към всеки от трите отделни обекта. Следователно понятието максимален финансов ресурс е пределно ясно и съотнесено към обществената поръчка, към обособената позиция и към конкретната сграда дава достатъчно точна и конкретна информация за релевантния факт, който е важен за потенциалните участници пределната стойност на поръчката, на обособената позиция, на отделната сграда. То не създава неяснота по отношение на евентуалното превишаване на всяка една от конкретните стойности. Напротив. Прави пределно ясно какви са тези стойности и за какво се отнасят.

И най-важното соченото от органа нарушение органът не е подвел под някоя от възможните хипотези на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата на критериите за подбор и на показателите за оценка са изисквания на конкретни правни норми и ако те са нарушени органът е следвало да посочи по какъв начин. Органът не сочи кое от изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП бенефициерът е нарушил чрез използваното понятие. Едва при обосноваване на финансовия ефект на нарушението сочи, че негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема и се презумира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциалните кандидати. Мотив, който освен че е лишен от смисъл по никакъв начин не подвежда твърдяното нарушение към някоя от хипотезите на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд относно нарушението на чл. 2, ал 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неоснователни.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 5 ЗОП:

Органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 107, т. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както би трябвало да бъде квалификацията на нарушението, защото е отстранил от участие участник в нарушение на чл. 49, ал. 9 ППЗОП. Мотивите на органа са свързани с тълкуването на чл. 47, ал. 2 ППЗОП, редакция към Държавен вестник, бр. 91 от 14.11.2017 г., в сила от 01.01.2018 г. - разпоредбата не е изменяна до датата на откриване на процедурата.

В подробни и съответни на закона мотиви първоинстанционният съд е обосновал правилността на действията на комисията на възложителя. Съдът няма много какво да добави, само с оглед на доводите на касатора следва отново да посочи, че член 47, ал. 2 ППЗОП изрично регламентира, че документите се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която съгласно точка 3 се посочва наименованието на поръчката, а когато е приложимо и обособените позиции, за които се подават документите. Очевидно е, че непрозрачната запечатана опаковка е в единствено число и точно върху нея се посочват обособените позиции, за които участникът подава оферта, т.е. всички обособени позиции за които подава оферта. Разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно смисъла, поради което даденото от органа тълкуване е несъответно на съдържанието й. Това тълкуване е в съответствие и с разпоредбата на алинея 9 на чл. 47 ППЗОП, която изрично уточнява, че в опаковката по алинея 2 за всяка позиция се представят поотделно комплектувани документи по чл. 39, ал. 1, т. 1 в отделни непрозрачни пликове с надпис Предлагани ценови параметри, с почване на позицията, за която се отнасят. Очевидно е, че опаковката по ал. 2 е една, тъй като законодателят е използвал единствено число на думата и нейната членувана форма.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд относно нарушението на чл. 107, т. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неоснователни.

Това прави неоснователно твърдението му за порок на обжалваното съдебно решение. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните по делото факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд