Решение № 4525 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14368/2018 г.

Решение № 4525 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14368/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "168 часа" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез адв. Д. Димитров, насочена срещу решение № 1199 от 25.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК/227/2018 г. С него Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Медия груп 24" ЕООД, гр. Пловдив. С жалбата се твърди, че решението страда от редица пороци, а именно противоречие с материалноправните разпоредби, несъответствие с целта на закона и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи, че КЗК не е провела всестранно, обективно и пълно проучване, в резултат на което не е изяснила релевантните факти и по този начин не е изпълнила изискванията на чл. 7 и чл. 35 от АПК. Счита, че Комисията е следвало да разгледа пазара на онлайн реклама и пазара на онлайн новинарски услуги в тяхната взаимовръзка, вместо неправилно да приема, че обичайния потребител на услугите, предлагани от страните в производството са търговци, осъществяващи дейност, свързана с разпространение на реклама, което минимизира възможностите за заблуда. Твърди, че използването на числото 24 има ключово значение при възприемането на марките на жалбоподателя и използването на същото число в домейн на друг сайт за същия вид услуги води неминуемо до асоциативна връзка с "24 часа". Иска се отмяна на оспорения акт и връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане по подаденото от искане за установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Медия груп 24" ЕООД. С писмена молба от 21.10.2019 г., подадена чрез упълномощен адв. Г. Станева е представено социологическо проучване, с цел доказване на наложената на пазара известност на търговеца и търговската му марка. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Кантарев, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Иска отхвърлянето й. Счита, че между сравняваните домейни са налице съществени различия, както в звуково и визуално отношение, така и в смислово, които изключват възможността за объркване или подвеждане на потребителя. Заинтересованата страна - "Медия груп 24" ЕООД, със седалище в гр. Пловдив, чрез адв. С. Кесов в съдебно заседание и с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страни, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е насочена срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Пред КЗК на основание чл. 94, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК/227/2018 г. по искане на "168 часа" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Медия груп 24" ЕООД, за постановяване прекратяване на нарушението и налагане на предвидените в закона санкции. За да се произнесе, КЗК е установила от фактическа страна следното: "168 часа" ЕООД има предмет на дейност: издaтeлcкa и пeчaтapcкa дeйнocт и дpуги дeйнocти, нeзaбpaнeни cъc зaкoн. Регистрант е на домейна "24 chasa. bg", както и притежател на комбинирана търговска марка "24 часа", заявена на 28.12.2002 г. и регистрирана с рег. № 00048590, на 09.08.2004 г. за класове 35, 38 и 41 по Ницската класификация. Посочено е, че комбинирана марка с рег. № 00019947 за стоки и услуги от клас 16 (периодични и непериодични издания) от Ницската класификация, заявена на 10.03.1992 г., регистрирана на 18.02.1993 г., е със срок на действие на защитата до 10.03.2022 г. Дружеството е издател на вестник "24 часа" и други печатни периодични издания с различна насоченост и аудитория – "Всичко за семейството", "Идеален дом", "Клуб 100", "Здраве без лекарства", "Живот без рак"; списания - "Идеален дом", "Идеален дом Decor", "България днес", "Български фермер" и "Хоби фермер", видно от публикувана информация на интернет страницата на Министерство на културата и информация предоставена от жалбоподателя. Заглавната страница на сайта с домейн адрес www. 24 chasa. bg има следния външен вид: В горната лява част на посочената интернет страницата в правоъгълно каре на светлосив фон с черни плътни букви на български език е изписано логото "24 часа. bg", до него е представено заглавие на произволна статия, а в десния край има информация за времето - град и температура. Непосредствено под логото има хоризонтално меню със 7 (активни препратки към рубрики със заглавия: "Новини"; "Мнения"; "Спорт"; "Регионални"; "Справочник"; "Оживление" и "Здраве". Под менюто в колони са подредени публикациите на сайта, представени с изображение и текст. При отваряне на рубриката "Регионални" се зарежда страница, на която е добавено второ меню - изброени градове в България, подредени в азбучен ред. Посочено е, че Месечната посещаемост на интернет страница с домейн адрес www. 24 chasa. bg за месец март 2018 г. е 1 319 936 души, видно от информация, публикувана в интернет страницата на Медийна група България. "Медия груп 24" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана със създаване и изработване, поддържане и обновяване на уебсайтове и онлайн, каталози и уебдизайн. На името на "Медия груп 24" ЕООД е регистрирана комбинирана марка с рег. № 00070488 за стоки и услуги от класове 35, 38 и 41 от Ницската класификация, заявена на 15.10.2007 г. и регистрирана на 06.07.2009 г., със срок на действие на защитата до 15.10.2027 г. Дружеството е регистрирало следните домейни: "plovdiv24. com", регистриран на 03.06.2004 г; "plovdiv24. bg", регистриран на 21.09.2007 г.; "varna24. bg", "burgas24. bg", "ruse24. bg" и "mg24. bg", регистрирани на 24.04.2008 г. и "blagoevgrad24. bg", регистриран на 30.05.2008 г. ж Съдържанието на сайтовете www. plovdiv24. bg, www. varna24. bg, www. burgas24. bg, www. ruse24. bg и www. blagoevgrad24. bg e еднотипнo и включва основно регионални новини и полезна информация за жителите на съответните градове. Външният вид на тези интернет страници е изработен от "Медия груп 24" ЕООД по готова визия (темплейт) и не е променян от създаването му до настоящия момент. В горната част на интернет страниците на "Медия груп 24" ЕООД е разположена тъмно сива меню-лента, в левия край на която е разположено лого, представляващо наименованието на съответния за сайта град - Plovdiv, Varna, Burgas, Ruse, Blagoevgrad, изписани с черен шрифт на латиница, и числото 24 в жълт цвят. Съдържанието на централната част на интернет страниците е разположено на бял фон с отделни надписи, а под менюто има рубрики, озаглавени "актуални новини", "Обяви", които включват последните новини от съответния град и региона около него, както и мултимедия, съдържаща галерия с новини. Установено е, че при сравнение на използваните регистрирани комбинирани марки, съответно на "168 часа" ЕООД с рег. № 00019947 и рег. № 00048590 и на "Медия груп 24" ЕООД с рег. № 00070488 се наблюдават прилики, изразяващи се във факта, че и трите марки съдържат в наименованието си числото 24. Комисията е установила и наличие на съществени разлики във визуално отношение - марки са изписани на различни азбуки(кирилица и латиница); използвани са различни комбинации от цветове в анализираните марки -при марките на "168 часа" ЕООД присъства само черен цвят, докато при марката на "Медия груп 24" ЕООД има комбинация от червен, жълт и черен цвят; сравняваните марки имат различен буквен и звуков състав; използвана е различна графична концепция и позициониране на числото "24", както и начина на неговото изписване; Комисията е установила още съществени разлики и в звуково отношение и по отношение на външния вид на интернет страниците на молителя и на ответната страна. КЗК е посочила, че страниците www. 24 chasa. bg и www. plovdiv24. bg - www. varna24. bg, www. burgas24. bg, www. ruse24. bg, www. blagoevgrad24. bg и www. mg24. bg се различават както по начина на изписване на запомнящите се елементи (лого и заглавия на активните линкове), така и по начина, по който поднася на своите потребители съответната информация поради различната подредба на основните елементи (менюта и публикации) и функционалностите на използваните темплейти. Установена е и различната насоченост на информацията в анализираните страници, като е посочено, че предоставяната от молителя обхваща международни, национални и регионални новини, докато на страниците на ответника присъства информация единствено за съответния регион на градовете Пловдив, Варна, Бургас, Русе и Благоевград. При това фактическо установяване от правна страна КЗК е приела следното: Във връзка с установяване наличието на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, Комисията е приела, че страните по преписката са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Приела е, че "168 часа" ЕООД осъществява издателска дейност на печатни периодични издания повече от 25 години, като един от издаваните от дружеството вестници е вестник "24 часа", като дружеството регистрира домейн 24 chasa. bg през 2004 г. и оттогава го използва в дейността си като на интернет страницата www. 24 chasa. bg публикува онлайн изданието на вестник "24 часа", съдържащо новини и актуални теми, включително и от регионално значение. КЗК е установила, че "Медия груп 24" ЕООД не издава печатни издания, поради което релевантна за производството е дейността на "168 часа" ЕООД и "Медия груп 24" ЕООД, свързана с разпространение на информация и новини за актуални политически и обществени събития от регионално значение по електронен път, чрез онлайн издания си - www. 24 chasa. bg и www. plovdiv24. bg, www. varna24. bg, www. burgas24. bg, www. ruse24. bg, www. blagoevgrad24. bg и www. mg24. bg, както и съпътстващата дейността онлайн реклама, което е поставило двете дружества в отношения на конкуренция помежду им. Също така КЗК е установила, че твърдяното противоправно поведение на "Медия груп 24" ЕООД е свързано с имитация на марка, домейн и интернет страници и е започнало с регистрирането на домейна "plovdiv24. com" през 2004 г., последвано от регистриране на домейните "plovdiv24. bg", "varna24. bg", "burgas24. bg", "ruse24. bg", "blagoevgrad24. bg" и "mg24. bg" в периода 2007-2008 г, поради което е налице хипотезата на продължавано нарушение, по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК, което продължава да се осъществява и към настоящия момент. Приела е, че процесният период по отношение на твърденията за имитация на търговска марка е от началото на 2007 г. - моментът от който марката "Plovdiv24. com" Всичко за Пловдив на едно място" се ползва с правна защита, до настоящия момент, а по отношение на твърденията за имитация на домейн и външен вид на интернет страница, процесен е периода от влизане в сила на действащия ЗЗК до настоящия момент. По твърдението от подателя на искането във връзка нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, КЗК е приела, че е от съществено значение начинът на използване на дадена марка, като за съставомерност на деянието по точи член е нужно то да доведе или да е възможно да доведе до заблуда или объркване на потребителите и по този начин да увреди интересите на конкурентите. Комисията е посочила, че самото използване на марка не е достатъчно за да се осъществи фактическия състав изцяло, а е нужно и наличие на определена наложена на пазара известност на търговеца или на предлаганите от него стоки или услуги, което би могло да донесе незаслужени ползи на недобросъвестния търговец. Приела е, че посочената от молителя марка е на пазара от 26 години, което е достатъчно дълъг период, в който марката "24 часа"се е наложила и е разпознаваема на пазара сред потребителите. По отношение на ответното дружество "Медия груп 24" ЕООД е установено, че същото заявява през октомври 2007 г. комбинирана марка "Plovdiv24. com", което също означава присъствие на релевантния пазар от достатъчно дълъг период, за да бъде разпознаваема марката и да може да се свърже с конкретния търговец. КЗК е приела, че при направената съпоставка между двете марки са установени съществени, отличителни и доминиращи елемент, които разгледани в цялост създават различно визуално впечатление, което е толкова съществено относно цветовото оформление и съобразно използваните комбинации от цветове, различен буквен и звуков състав и начин на изписване, че не съществува вероятност за объркване на потребителите. Комисията е посочила, че по дефиниция, търговската марка е знак, който отличава стоките или услугите на едно лице /търговец от тези на други лица и може да бъде представен графично, като използваната от страна на "Медия груп 24" ЕООД процесна комбинирана марка е достатъчно индивидуализираща за потребителите поради наличието на различно визуално впечатление, което създават двете марки и не съществува вероятност за объркване на посетителите на интернет страниците и рекламодателите. При това положение не можело да намери приложение забраната за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите(чл. 35, ал. 2 от ЗЗК). По отношение на твърдяно нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, след като е направила анализ на разпоредбата, КЗК е приела, че с оглед твърденията в искането молителя, поведението на "Медия груп 24" ЕООД следва да се обсъди както по отношение на използваните от него домейни, така и по отношение използвания външен вид на посочените интернет страници. Прието е от КЗК, че имитация по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК може да се осъществи по два основни начина - чрез използването на сходен домейн или чрез използване на сходен външен вид на интернет страница, като идентичността или сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения. При това е направила съпоставка на регистрираните домейни "plovdiv24. bg", "varna24. bg", "burgas24. bg", "ruse24. bg", "blagoevgrad24. bg" и "mg24. bg", както и външният вид на интернет страниците www. plovdiv24. bg, www. varna24. bg, www. burgas24. bg, www. ruse24. bg, www. blagoevgrad24. bg и www. mg24. bg, използвани от "Медия груп 24" ЕООД с този използван от молителя www. 24 chasa. bg. КЗК е посочила, че по отношение на домейна от първо ниво ". bg", който се използва и от двете дружества, не следва да се обсъжда дали е налице сходство, тъй като този код "bg" е запазен за България и определя принадлежността на домейна от второ ниво (24 chasa; plovdiv24. bg, varna24. bg, burgas24. bg, ruse24. bg, blagoevgrad24. bg и mg24. bg) към домейна от първо ниво, отговарящ за определена структура (. com - commercial за търговски;. gov - government за правителствен;. org - organization за организации с идеална и нетърговска цел и др.) или държава (. fr за Франция;. de за Германия;. bg за България). Комисията е посочила, че собственик на домейн от второ ниво, ползващ като разширение домейн от първо ниво ". bg", може да бъде всяко лице, заявило и получило регистрация в този национален домейн, но при задължително съобразяване на правилата за тази регистрация. Отчетено е, като важно обстоятелство това, че използването само на числото "24", което число е единственото съвпадащо в процесните домейни, не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори погледнато само през призмата на разпространение на информация и новини в интернет. Комисията е стигнала до извод, че ако се предостави за ползване числото "24" в търговската дейност само за подателя на искането, това би ограничило останалите стопански субекти на съответния пазар. Обосновала се е, че единствено наличието на числото "24" в домейна на ответното дружество не може да предизвика объркване у потребителите, защото "24" не се използва заедно с "часа", а имена на градове в България и съкращение на наименованието на ответното дружество, които носят друг смисъл на цялостното словосъчетание, използвано в домейните plovdiv24. bg, varna24. bg, burgas24. bg, ruse24. bg, blagoevgrad24. bg и mg24. bg. На следващо място КЗК е приела, че разликите между сравняваните домейни, както във звуково и визуално отношение, така и в смислово отношение, изключват възможността от объркване или подвеждане на потребителя относно собственика на домейна. С оглед на това КЗК е приела, че липсата на близост между домейните е очевидна и несъмнена. Приела е, че избора на наименование на домейните на ответното дружество, не е случаен при регистрацията и последващото им използване на интернет страниците е цел да се асоциира от потребителите именно със съответните региони и градове и съответно с получаване на информация и новини от местно значение, докато потребителите на електронната версия на 24 часа са лица, желаещи да получат информацията за новините от цял свят (а не само регионални), поради което и използващите услугите на двете дружества като крайни потребители не се припокриват. Във връзка с твърденията за имитация КЗК е посочила, че при регистриран по надлежния ред домейн, възможност потребителят да бъде въведен в заблуждение има при обичайната му употреба в интернет, като с оглед разнообразието на стоки и услуги и възможността за тяхното предлагане онлайн предполага във всеки конкретен случай да се обсъди спецификата на тези продукти и услуги и тяхната обичайна употреба. Предвид свободния достъп до интернет, КЗК е посочила, че страните в производство не генерират преки приходи от посещенията на потребителите, а имат получават такива, като предлагат онлайн реклама, предлагането на която поставя страните в конкурентни отношения помежду им по отношение рекламодателите, които привличат с възможността рекламните материали да достигнат по-голям брой адресати. В хода на анализа за установяването на сходство в имената на сравняваните домейни е преценено, че освен наличието на посоченото число(24), в процесния случай не е налице друго сходство, поради което и грешно изписване на домейна не би отвело потребител до сайта на дружеството ответник. Комисията е посочила, че при съществуването на близки домейни, предлагащи сходни стоки или услуги, за да е налице нарушение е достатъчен факта на отклоняване на потребителя от желания за него резултат, защото попадайки на погрешно място той ще задоволи нуждите си, което обаче не е установено в настоящия случай, поради липсата на подобно сходство в наименованията на използваните от страните домейни. Направен е извод, че потенциалните потребители на сравняваните интернет страници не биха могли по какъвто и да било начин да бъдат заблудени, поради което липсва съставомерност на поведението на "Медия груп 24" ЕООД по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. При извършената проверка въз основа на чл. 168 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК в оспорваните му части е постановено от компетентен орган, взето с необходимия кворум по чл. 59 от ЗЗК, в съответната писмена форма. При постановяването му не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Същото е постановено и в съответствие с приложимите материалноправни норми и в съответствие с целта на закона. Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Забраната за имитация по чл. 35 от ЗЗК обхваща както обекти на интелектуалната собственост - фирма, марка или географско означение, така и характерни белези на предлаганите стоки или услуги - външен вид, опаковка, маркировка, наименование и т. н., които могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника на придобиване или използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Забраната обхваща и използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица. За да е налице нелоялно поведение, е необходимо търговецът да придаде на предлаганите от него стоки или услуги такъв външен вид или дизайн, който да наподобява други стоки или услуги, които са се утвърдили с определена известност на пазара. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или услугите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл, основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведат до заблуждение потребителите относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.