Решение № 1365 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14818/2014 г.

Решение № 1365 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14818/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационните жалби на "Копсис - Транс" ООД, гр. Карлово, представлявано от управителя Ненко Чернооков; на Кмета на Община Карлово; на "Кастел Транс" АД, гр. Карлово, представлявано от изпълнителния директор Петър Ламбрев, всички срещу решение № 1385 от 29.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1074/1078/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е отменено Решение № 27/12.09.2014 г. на зам. кмета община Карлово за обявяване на класирането и определяне на участника избран за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания за автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на община Карлово по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 3, открито с Решение № 11/15.05.2014 г. на възложителя и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране в съответствие с изискванията на документацията за участие, закона и мотивите, изложени в решението; оставена е без уважение жалбата на "Кастел Транс" АД, срещу същото решение с горецитирания предмет, в частта за обособена позиция № 5. Оставена е без уважение жалбата на "Хеброс Бус" ООД, срещу Решение № 26/12.09.2014 г. на зам. кмета община Карлово за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, в частта за обособена позиция № 4. В касационните жалби се съдържа становище за неправилност на решението на КЗК, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са изложени аргументи за неправилно тълкуване на нормите от ЗОП. Претендира се отмяната на решението на КЗК. Ответните страни КЗК и "Хебрус Бус" ООД, гр. Пловдив, представлявано от Веселин Дошков, не са взели становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Бус Авто" ООД, гр. Карлово, представлявано от Иван Чолаков и Армен Арменов, заедно и поотделно, не взема становище по жалбите. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Намира, че при правилно установена фактическа обстановка изводите на КЗК са правилни и законосъобразни, поради което не са налице наведените доводи в жалбите и решението не страда от пороци водещи до неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби, подадени срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество, те са неоснователни. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че с Решение № 11/15.05.2014 г. на зам. кмета на община Карлово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания за автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на Община Карлово по обособени позиции". Посочен е критерии за възлагане - "Икономически най-изгодна оферта" в т. IV. 2.1 от Обявлението. Показателите за оценка са: предлагана цена - 70 и комфорт на превозните средства - 30. Със Заповед № 897/10.07.2014 г., възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Комисията е в състав: Председател: Йорданка Костадинова - главен експерт сектор "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" и Членове: Николай Колев - младши експерт "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки"; Александър Маринов - главен специалист отдел "Устройство на територията и общинска собственост"; Росен Стоичков - старши специалист - инспектор звено "Инспекторат"; Ивелин Димовска - юрисконсулт; Резервни членове: Йордан Халаджов- началник отдел "Правно нормативно обслужване, проекти, програми и обществени поръчки"; Радостина Баталова - началник сектор "Правно нормативно обслужване и обществени поръчки". За консултант е била назначена Маргарита Станева- служител сектор пътен контрол при РУ "Полиция", гр. Карлово. Дейността на Комисията е обективирана в 3 протокола. В Протокол № 1 са описани действията по отваряне на постъпилите оферти. За "Кастел Транс" АД е установено, че е подало оферта за обособени позиции 1, 2, 3 и 5. Относно обособена позиция 5 е констатирано, че същата съдържа три отделни плика с надписи: "Документи за подбор", "Предложение за изпълнение на поръчката" и "Предлагана цена", като плика с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" не е запечатан. Същият е с фабрично поставена хартиена лента, която предотвратява залепването му. Съдържаните на плик 2 е извадено и подписано от всички членове на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и от представители на "Бус Авто" ООД и "Магистрали" АД. В същия протокол е обективирано решението на Комисията, за "Кастел Транс" АД по обособена позиция 5, участника е предложен за отстраняване, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" е незапечатан. Разглеждането на техническите предложения е описано в Протокол 2. За обособена позиция 3 са разгледани предложенията на "Копсис Транс" ООД, "Кастел Транс" АД и "Якимо контрол" ЕООД. Относно предложението на "Кастел Транс" АД е посочено, че участникът е предложил 3 основни и 2 резервни автобуса, с които ще осъществява превоза. Отбелязано е, че всички предложени автобуси имат екстрите - климатик, вентилация, аудио, индивидуално осветление и пердета. Само резервен автобус с рег. № РВ5977МТ няма пердета. В същия протокол е отбелязано, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е решила да провери съответствието на заявените екстри в предложените автобуси с действителните. На участниците са изпратени писма за датата на която ще се извърши огледа. За извършения оглед са съставени протоколи с констатации, подписани от членовете на комисията, консултанта и представител на съответния участник. По обособена позиция 3 за "Кастел Транс" АД е установено, че предложения автобус с рег. № РВ5977МТ не разполага с индивидуално осветление, въпреки че участника е декларирал наличието на такова. Предвид това несъответствие, комисията приема, че има промяна на техническото предложение, поради което същото не може да бъде оценено. Към протокола са приложени изготвените от комисията протоколи от извършен оглед на транспортните средства. Протокол № 3 съдържа констатациите на помощния орган за отваряне и разглеждане на ценовите оферти. За обособена позиция 3 е отворена ценовата оферта на допуснатия участник "Копсис Транс" ООД и същия е предложен за изпълнител. За обособена позиция 4 са отворени ценовите предложения на "Хеброс Бус" ООД и "Магистрали" АД. За обособена позиция 5 е отворена ценовата оферта на "Бус Авто" ООД, който е класиран на първо място. Предложено е на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, "Хеброс Бус" ООД да бъде отстранен по обособена позиция 4, тъй като ценовото предложение, съдържа цени за повече линии от тези които възложителят е посочил. "Магистрали" АД също е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид отстраняването на двамата допуснати участници по обособена позиция 4, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е предложила на възложителя да прекрати процедурата по тази обособена позиция, на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С Решение № 26/12.09.2014 г. зам. кмета на община Карлово, на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, прекратява процедурата в частта по обособени позиции 1, 2, 4, 6. С Решение № 27/12.09.2014 г. зам. кмета на община Карлово, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протоколите на Комисията обявява класирането и участника избран за изпълнител по обособена позиция 3 - "Копсис - Транс" ООД и обособена позиция 5 "Бус Авто" ООД. Със същото решение "Кастел транс" АД е отстранено от участие по обособени позиции 3 и 5, с мотиви идентични на изложените в протоколите на комисията. Не е посочен номера на решението, с което е открита процедурата. Недоволни от така постановеното решение на възложителя, пред КЗК са подадени жалби от страна на "Кастел Транс" АД, срещу Решение № 27/12.09.2014 г. на зам. кмета на община Карлово в частта за обособени позиции № 3 и № 5 и на "Хебрус Бус" ООД, срещу Решение № 26/12.09.2014 г. на зам. кмета община Карлово за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с горецитирания предмет, в частта за обособена позиция № 4. По жалбите на "Копсис - Транс" ООД и на Кмета на Община Карлово. "Кастел - Транс" АД е отстранено от участие по обжалваната процедура, в частта по обособени позиции 3 и 5, а "Копсис - Транс" ООД е избран за изпълнител по обособена позиция 3, чийто избор е отменен с атакуваното пред ВАС решение на КЗК. Поради това е налице правен интерес от обжалване. Предвид на обстоятелството, че съгласно предварително обявените условия на оценка, освен предлаганата цена, подлежи на оценяване и комфорта на превозните средства. За този показател - Ок "комфорт на превозните средства", възложителят е указал конкретните екстри, които носят определен брой точки в зависимост от това дали са налични или не. Настоящата инстанция намира за основателни доводите на КЗК, че липсата на дадена екстра не е основание за отстраняване. Видно от установените факти при отсъствието на някоя от изрично предвидените екстри, възложителят е предвидил не отстраняване на офертата, а нейното оценяване с по 1 т. за всяка от екстрите. В техническото предложение на "Кастел Транс" АД, за обособена позиция 3 е посочено, че маршрута Карлово - Войнягово ще се осъществява с три основни и два резервни автобуса. За всички предложени автобуси са посочени наличието на екстрите - климатик, вентилация, аудио, индивидуално осветление и пердета, като само за резервния автобус с рег. № РВ 5977 МТ за пердета е записано - "не". След извършена проверка по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, помощният орган на възложителя е установил, че за визирания автобус, освен декларираната от участника липса на пердета, липсва и индивидуалното осветление. За този преглед е съставен протокол за извършен оглед, който е подписан от всички членове на комисията и от представител на "Кастел Транс" АД. Според КЗК, чийто мотиви се споделят и от настоящата инстанция, в настоящият случай не може да се твърди, че има промяна на техническото предложение. В действителност възложителят е установил в предварителните условия, че отсъствието на определена екстра е основание за присъждане на минимален брой точки. В документацията не е указано, че констатираната липса на индивидуално осветление, какъвто е конкретния случай, ще се санкционира с отстраняване на офертата. В методиката за оценка възложителят е предвидил възможността за присъждане на точки при липсата на екстри за декларираните автобуси, което означава, че е допустимо предмета на поръчката да се осъществява с такива автобуси, при които някои от екстрите не са налични. Отстраняването на жалбоподателя, поради промяна в техническото предложение и поради невъзможност същото бъде оценено е необосновано и неоснователно. Вместо да бъде оценено техническото предложение на "Кастел Транс" АД, съобразно предварително обявената методика за оценка, жалбоподателят е отстранен, което действие е незаконосъобразно. Правилно КЗК е отменила обжалвания акт и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане и оценка на техническите оферти, в частта по обособена позиция 3. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. КЗК правилно е приела, че офертата на жалбоподателя в частта по обособена позиция № 3 отговаря на предварително обявените условия и незаконосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Обоснован е извода на КЗК, че в техническата оферта на дружеството-жалбоподател не е допуснато несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което да съставлява основание за отстраняване на участника от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията оценява офертите съобразно предварително обявените условия, а в чл. 28, ал. 3 от ЗОП изрично е посочено, че възложителят прилага методиката без да я променя. Съгласно предварително обявените условия на оценка освен предлаганата цена, подлежи и комфорта на превозните средства, като за този показател са указани и конкретните екстри, като всяка от тях носи определен брой точки в зависимост от това дали са налични или не, като отсъствието на определена екстра е основание за присъждане на минимален брой точки. КЗК е констатирала, че в документацията не е указано, че констатираната липса на индивидуално осветление, ще се санкционира с отстраняване на офертата. В методиката за оценка възложителя е предвидил възможността за присъждане на точки при липсата на екстри за декларираните автобуси, поради което правилно КЗК е направила извод, че е допустимо предмета на поръчката да се осъществява с такива автобуси, при които някои от екстрите не са налични. Правилно КЗК е приела, че установеното от помощната комисия несъответствие, а именно липсата на осветление на резервен автобус и направения в тази връзка извод, че това води до промяна на техническото предложение на участника и същото не може да бъде оценено и офертата в този си вид не отговаря на предварително обявените условия е незаконосъобразно и води до отмяна на обжалвания акт. При направена служебна проверка по делото, Съдът констатира, че в решението за класиране, възложителят не е посочил номера и датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка. В Решение № 27/12.09.2014 г. зам. кмета на община Карлово не е посочил визираните реквизити, доколкото същите, съгласно чл. 25, т. 1 и т. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП, трябва да присъстват в решението за класиране. По жалбата на Кастел Транс" АД. По обособена позиция 5 "Кастел Транс" АД е отстранено поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят счита, че незалепването на плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" не е съществено нарушение, тъй като съгласно чл. 68, ал. 5 от ЗОП, в присъствието на всички лица комисията е извадила техническото предложение и същото е било подписано от трима членове на Комисията и от представители на другите участници. Ние се спори, че плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", по обособена позиция 5, не е бил запечатан, тъй като е с фабрично поставена хартиена лента, предотвратяваща залепването. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е констатирала този факт в Протокол 1 и е извадила съдържанието на същия, след което приложенията са подписани от всички членове на комисията и от представители на "Бус Авто" ООД и "Магистрали" АД. Съгласно императивната разпоредба на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, офертата следва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика, като единият от тях следва да е Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и съдържащ документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 и 9, свързани с изпълнението на поръчката. Горния текст не оставя съмнение, че законодателят изисква предложението - техническо или ценово, на участника да се представи в запечатан непрозрачен плик, доколкото така ще се гарантира запазване на неговата тайна. Непредставянето на техническото предложение в запечатан непрозрачен плик представлява нарушение на императивно уреденото в чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради което участникът правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. С оглед на изложеното, по отношение на обособена позиция 5, КЗК правилно е приел, че нарушения не са допуснати, предвид което Решение № 27/12.09.2014 г. на зам. кмета на община Карлово за обявяване на класирането, в частта за обособена позиция 5, е потвърдено като правилно и законосъобразно. Касационната жалба на "Кастел Транс" АД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на КЗК в обжалваната част е правилно. КЗК правилно е приела, че дружеството-жалбоподател законосъобразно е отстранено от участие по обособена позиция № 5, поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Безспорно е установено, че плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" по обособена позиция № 5 не е запечатан, което е констатирано от комисията в Протокол № 1 и съдържанието на плика е подписано от всички членове на комисията и представители на останалите участници. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП е самостоятелно основание за отстраняване на оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 ЗОП. Анализът на тази норма показва, че на отстраняване подлежи оферта, която не съдържа три отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика: плик № 1 с надпис "Документи за подбор"; плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена" с ценовото предложение на участника, като за всеки е определено съдържанието на документите, които се поставят в тях. Нарушаването на императивното изискване на закона е налице и в хипотеза, при която участникът при представяне на офертата е създал предпоставки за узнаване на техническото или ценово предложение на етап, предхождащ отварянето на тази част от офертата. Неспазването на разпоредбата е съществено и поради това, че съдържащите се в плика документи (техническо предложение за изпълнение на поръчката и срок за изпълнение на поръчката) са относими към ценообразуващите показатели и влияят съществено на допускането до участие, оценяване и класиране на участниците. В тази връзка са неоснователни възраженията в касационната жалба, че незалепването на плик 2 е несъществено нарушение и не е довело до нарушаване на конкуренцията и равнопоставеността между участниците в процедурата. Правилен е извода на КЗК, че непредставянето на техническото предложение в запечатан плик представлява нарушение на императивните изисквания на в чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради което участникът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. По изложените съображения не са налице наведените доводи за допуснати нарушения в обжалваното решение, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, разноски за жалбоподателите, така както са претендирани, не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение