Решение № 1953 от 26.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10919/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационната жалба на община Плевен, чрез началник отдел Правно и нормативно обслужване Начев, срещу решение 3320 от 30.09.2024 г. на Административен съд Плевен по адм. дело 169/2024 г. С последното е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-14-70/25.01.2024 г. на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -България 2014-2020" за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договор ИРО-2461 от 05.02.2020 г., сключен с ДЗЗД "Парк Билд Юниън" с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект Военен етнографски комплекс на територията на парк-музей Гривица".

Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради съществено нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, първоинстанционният съд е възприел без мотиви или с противоречиви такива тезата на органа, че община Плевен е извършила незаконосъобразни промени в договора за възлагане на обществената поръчка, което водело до необоснованост на решението. Съдът неправилно приел изцяло заключението от проведената в хода на съдебното дирене съдебно - техническа експертиза (СТЕ). Вещото лице я изготвило преразказвайки справка от НИМХ при БАН. Съдът необосновано поставил знак за равенство между дни неблагоприятни от метеорологично естество и дни неподходящи за извършване на СМР и не е взел предвид всички фактори, които биха повлияли на възможността за извършване на СМР на обекта. Твърди, че поради липса на трайна настилка на обекта, предвижването върху същия на тежка строителна техника е възможно да увреди терена, а това увреждане било недопустимо предвид ограниченията произтичащи от статута му. По подробни съображения изложени в касационната жалба, прави искане да се отмени съдебното решение и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете инстанции.

Ответникът, ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020", чрез гл. юрисконсулт Велинова, в писмен отговор излага съображения за неоснователност на оспорването. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на исканите от касатора разноски.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд Плевен е образувано по жалба на община Плевен срещу решение РД-02-14-70/25.01.2024 година на ръководителя на НО по програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -България 2014-2020" година за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Оспореният съдебен акт е мотивиран и в съответствие с изискванията на чл. 172а от АПК. Направените възражения от касатора в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Страните не спорят, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и община Плевен, е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -България 2014-2020. Предметът на договора е предоставяне на субсидия за изпълнение на Проект с рег. ROBG-397 "Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк Гривица и Крепост Турну.

При изпълнение на договора, община Плевен е провела процедура за избор на изпълнител по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект Военен етнографски комплекс на територията на парк-музей Гривица и е сключила Договор ИПО-2461 от 05.02.2020 г. с ДЗЗД "Парк Билд Юниън".

При извършена проверка от страна на РНО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 20142020 година във връзка с изпълнение на този договор е установено нарушение на: чл. 116, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), като при приложение на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г., Наредба за посочване на нередности) на бенефициера е определен размер на корекция от 25% върху допустимите разходи по договор ИПО-2461 от 05.02.2020 г. сключен с ДЗЗД "Парк Билд Юниън".

1. Първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

3.Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, това нарушение съставлява ли нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности?

4.При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил извод от правна страна за осъществяване на твърдяното от органа нарушение, както следва:

В случая, безспорно, доколкото срокът на строителството по договор за възлагане на обществената поръчка е 14 месеца, и започва от съставяне на акт обр.2, което е станало на 22.12.2021 г., строителството е следвало да приключи на 22.02.2023 г. до тази дата е следвало да се състави акт обр.15. Същият обаче е съставен на 11.05.2023 г., видно от самия него. Съдът е мотивирал, че от наличието на забава в изпълнението на договора, каквато тук се установява, не следва автоматичен извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Този извод се споделя от касационната инстанция. В действителност, липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В настоящата хипотеза обаче, както РНО, така и съдът, позовавайки се на приложението на решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не са направили този формален извод за приравняване на забавата на незаконосъобразно изменение на договора в частта за срока. Съдът изрично е приел за правилен изводът на РНО, въз основа на посоченото решение на СЕС, че в хипотези като настоящата, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Тъй като в конкретната хипотеза липсва писмено изменение на договора за възлагане на ОП чрез нарочно подписано споразумение, РНО е изследвал, а съдът е проверил, налични ли са или не други писмени доказателства, от които да се установява воля на страните по договора за изменение на срока на същия. Този подход е правилен и съответства на приетото от СЕС в посоченото решение.

Спорът, поставен пред касационната инстанция се състои в това, съдържат ли се в преписката други писмени доказателства, от които може да се изведе воля на страните по договора за възлагане на ОП в насока изменение на срока за изпълнение на поръчката? И ако това е така, кои са тези доказателства, съответно, установява ли се незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)?

В действителност, в административния акт се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Същото е посочено и за съставените и приложени по делото четири констативни протокола. Първоинстанционният съд приема, че останалите посочени в решението документи метеорологична справка и ЛКГ, не доказват такова съгласуване на волята, доколкото метеорологична справка е изготвена и подписана от съвсем различно лице филиал на НИМХ, а ЛКГ е представен още при подписване на договора, не е изменян и е подписан само от участника в обществената поръчка.

По отношение на съставените в процесния случай акт обр.10 и обр. 11 първоинстанционният съд приема, че: Същите са изискуеми от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и принципно не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове Образец 10 и Образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3.

Първоинстанционният съд е изследвал съдържанието на представените по делото актове, като е приел, че то не съответства на нормативно установеното. Констатирал е, че в процесните актове обр.10 и обр.11, макар че изрично се посочва, че са изпълнени всички дейности по Части Електро и ВиК по проект, не са положени подписи на проектантите по съответните части. С оглед на този факт, според АС гр. Плевен, не може да се приеме, че същите актове обр.10 и обр.11 представляват актове, съставени по време на строителството от нормативно посочените компетентни лица. На поредно място съдът е установил, че актове обр. 10 и обр. 11 не са съставени съгласно посочените в Приложение 10 и Приложение 11 от Наредба 3 образци.

Доколкото обаче актовете са подписани от управителя на ДЗЗД, изпълняващо поръчката, и от заместник кмет /акт обр.10/ и кмет на общината /акт обр.11/, съдът прави извод за съгласуване на волята на възложителя и на изпълнителя да се спре и след това да се продължи строителството. Това спиране на строителството е за срок от 84 дни. Като се позовава на заключението на ВЛ по СТЕ, АС гр. Плевен приема, че дори и да е имало преовлажняване на терена за изпълнение на поръчката, преовлажняването на терена не е посочено в актове обр.10 и 11. Според съда, възложителят бил предвидил възможност за спиране на срока, но не е предвидил обстоятелствата, при които това може да стане. Като е анализирал, че: - актове обр.10 и обр. 11 не са съставени по законоустановения ред и не са подписани надлежно; - възможността за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия не е посочена в документацията по поръчката; - посочените в актовете метеорологични условия не са доказани за целия период на спиране; АС гр. Плевен е обосновал осъществено нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Според АС гр. Плевен, възможността за спиране на строителството при неблагоприятни метеорологични условия не е посочена в документацията, поради което и спирането на строежа на това основание въвежда условия, които, ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, и променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка. Според АС гр. Плевен нарушението правилно е квалифицирано като такова по т.23, буква а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за него правилно е определен процентен показател корекция.

1. Обжалваното решение на АС гр. Плевен е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон, при следните съображения от правна страна:

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция, също като състава на АС гр. Плевен приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като "съществено" по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

Касационната инстанция не приема за правилен извода на АС гр. Плевен обаче, че така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените по време на строителството писмени доказателства относими към срока за изпълнение на поръчката, навеждат на извод за намерение у страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството.

5.1. Липсват писмени доказателства, които да обективират сочената воля за изменение.

В случая СМР са спрени с Акт обр. 10 за периода 25.01.2023 година 19.04.2023 година. Съставени са и четири констативни протокола, приложени на л.170-л.179 по делото на АС гр. Плевен, в които е обективирано изявление за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия. Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите. Тази доказателствена сила в действителност не е необорима, но тя се простира върху фактите досежно състоянието на строежа към момента на спирането му. Дори и да се приеме, че в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр. 10/11 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия, представляващи причина за спиране на строителството, и са събирани доказателства за наличните/неналичните неблагоприятни метеорологични условия с оглед характера на дейностите на открито, не се променя крайният извод на съставите на ВАС в насока, че целта на сочените актове и тяхната удостоверителна сила е друга, като чрез тях не може да се доказва съгласувана воля на страните по договора за изменението му. Това е така, тъй като предназначението на актовете е друга и те не удостоверяват воля в насока изменение на срока на изпълнение на договора.

Четирите констативни протокола, описани в решението на АС гр. Плевен, също не обективират воля за изменение на договора в частта досежно срока за изпълнението му. Удостоверява се състояние на строежа и метеорологични условия.

Правилен е изводът на АС гр. Плевен, че останалите посочени в решението документи метеорологична справка и ЛКГ, не доказват такова съгласуване на волята, доколкото метеорологична справка е изготвена и подписана от съвсем различно лице филиал на НИМХ, а ЛКГ е представен още при подписване на договора, не е изменян и е подписан само от участника в обществената поръчка.

Липсват други доказателства, чрез които да се установява съгласуване на воля между страните по договора за възлагане на ОП в посока изменение на срока за изпълнение на същия.

5.2. Въпреки че възложителят е поставил условие в документацията за максимален срок на изпълнение на СМР от 14 месеца, като строителството е започнало на 22.12.2021 г., а строежът е приет с констативния акт на 11.05.2023 г., конкурентната среда не е нарушена именно предвид клаузата на чл. 2, ал. 6 от Проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, който е част от документацията по поръчката, съгласно който срокът на договора спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при редовно съставен Акт, обр. 10 срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР.

В действителност, в конкретната хипотеза, в хода на изпълнение на тази разпоредба, актовете обр.10/11 са съставени при констатирани пороци, а протоколите не са по образеца на Акт 10, но:

-Порокът на съставяне на тези актове не променя: - нито факта, че те целят да удостоверяя състоянието на строежа към момента на съставянето му, а не волята на страните за изменение на договора; - нито факта, че клаузата с изписаната възможност за спиране е била известна на всички евентуални участници.

5.3. Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение на СМР в срок от 14 месеца, който е и технически показател за оценка, като тези характеристики на срока безспорно оказват влияние върху формирането на конкурентната среда.

Но в случая спирането на строежа, поради неблагоприятни метеорологични условия, не осъществява хипотеза на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес.

Дори и нарушенията по съставянето на Актове обр. 10/11 да са осъществени, то това не може да доведе до извод за съществено изменение на договора от вида на сочената в хипотезата на правната норма, на която РНО се позовава.

Предвид гореизложеното, съставът на ВАС достига до извода, че след като не се установява незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, изразяващо се в промяна на срока за изпълнение на СМР като един от съществените елементи на договора, то не е изпълнен и съставът на нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата, за която на община Плевен да бъде определена финансова корекция.

Като е достигнал до друг правен извод и е отхвърлил подадената от община Плевен жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което оспореното решение РД-02-14-70 от 25.01.2024 г. на ръководителя на Националния орган по програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -България 2014-2020 бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на спора, на касатора следва да се присъдят разноски в размер на: 400 лв. юрисконсултско възнаграждение общо за две съдебни инстанции; по 1700 лева държавна такса за първа и касационна инстанция, и 400 лева депозит за вещо лице.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,