Решение № 3417 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7964/2016 г.

Решение № 3417 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7964/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е. Х. Е." ЕООД със седалище в град С. против решение № 2952 от 28.04.2016 г. по адм. дело № 651/2016 г. на Административен съд, С. град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране в частта му по раздел IV, т. 5 и 6. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕСО/ също счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване на изискванията на чл. 45 и чл. 46 от Наредба № 1/2013 г. В решението са изложени фактически и правни основания за постановяването му. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Е. Х. Е." ЕООД против решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране в частта му по раздел IV, т. 5 и 6. С него е определена за производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителната мрежи цена за достъп до електропреносната мрежа в размер на 7.14 лв/МВч при ценообразуващи елементи: Необходими годишни приходи - 20307 хил. лв. и Количества електрическа енергия - 2844880 МВч. Възраженията са за наличие на отменителни основания по чл. 146, т. 2-5 АПК. На първо място се твърди, че административният орган не е спазил установената форма и е нарушил процесуалните правила: в него не се съдържа необходимата икономическа обосновка на приетия размер разходи за допълнителен резерв и на стойността на възвращаемост на капитала; не е съобразено предложението на работната група, залегнало в представения доклад. Това според жалбоподателя води до липса на фактически основания за издаване на акта. На следващо място се твърди неспазване на материалния закон, изискващ определените от комисията цени да са недискриминационни. Възразява, че решението е дискриминационно спрямо производителите на слънчева и вятърна енергия и с него се допуска кръстосано субсидиране, тъй като се компенсира част от преференциалната цена, заплащана от НЕК - също държавно предприятие. Развира доводи, че цената е определена в нарушение на изискванията на Наредба № 1/2013 г., в която не е предвиден, като ценообразуващ елемент разходът за компенсация от отменено, като незаконосъобразно предходно решение на регулатора. На последно място смята, че с решението не се спазват целите, както на ЗЕ, така и на ЗЕВИ за насърчаване на производството и потреблението на енергия, произведена от възобновяеми източници. Въз основа на представената административна преписка, съдът е установил, че производството по определяне на цени е започнато въз основа на заявление за утвърждаване на цени на електрическата енергия, подадено от ЕСО на 31.03.2015 г. В него е изчислена за предстоящия регулаторен период от 1.07.2015 г. до 30.06.2016 г. цена за достъп на производители от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени в размер на 5.59 лв/МВч. Към заявлението е приложено самостоятелно предложение за утвърждаване на посочената цена за достъп. Тя се основава не осигурени допълнителни резервни мощности, балансиращи променливата генерация от соларните и вятърни паркове, които по изброените причини са останали некомпенсирани в периода 2012-2014 г. Компенсация не е постигната и с предходното решение Ц-6 от 13.03.2014 г. В предложението са посочени и изходните условия, съставляващи база за определяне на процесната цена на достъп: разходите за осигуряване на допълнителния резерв, формирани на база средночасова разполагаемост 170 МВт, остойностени по цена от 10 лв/МВч.; очакваното значително намаление на приходите от реактивна енергия, поради изменението на чл. 7 от приложимата наредба, поради ограничаване на използването на реактивна енергия от разпределителните дружества и крайните клиенти и неизплатените задължения на клиентите към ЕСО към 31.01.2014 година за реактивна енергия. Посочена е норма на възвращаемост, вече утвърдена с предходното решение Ц-6/2014 г., като са определени и прогнозните количества енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ за регулаторния период. Всички ценообразуващи елементи са представени в табличен вид със съпоставка с предходния регулаторен период. Преди изготвяне на доклада от назначената работна група, ЕСО е внесъл допълнение от 22.05.2015 г. В него към ценообразуващите елементи по таблицата от предложението му от 31.03.2015 г. е включил още изчислен некомпенсиран разход за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ. Предложил е също така изменение при поетапно компенсиране на разходите, начиная от 1.07.2015 г. На тази нова база вече е формирал и нова цена на достъп, възлизаща на 11.60 лева. Съдът е установил от писмените доказателства изпълнението на нормативните изисквания във връзка с подготовката и общественото обсъждане на решението, кворума на заседанието, на което е прието и мнозинството. В тази връзка е съобразил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в рамките на материалната и времевата му компетентност в писмена форма и при излагане на фактическите и правни основания. Обсъдил е подробно и останалите възражения на жалбоподателя. Приел е, че разпоредбата на чл. 27 от наредбата за регулиране на цената за достъп до електропреносната мрежа има специален характер по отношение на общите правила за утвърждаване, определяне и изменение на цени по глава четвърта от нея. Поради това цената за достъп може да включва различни компоненти в зависимост от структурата на разходите при изпълнение на условието по чл. 31, ал. 2 ЗЕ - да възстановява икономически обоснованите разходи за дейността на енергийното предприятие. На тази база е счел за законосъобразно извършеното компенсиране на направените разходи за допълнителна разполагаемост за периода от юли на 2012 до април на 2015 г. Съдът се е обосновал още с разпоредбите във връзка с договорите за достъп, уредени в Правилата за търговия с електрическа енергия и Правилата за управление на електроенергийната система. Използването на преносната мрежа е не само за пренос на ел. енергия, но и за предоставяне на допълнителни услуги и получаване на системни услуги. Съобразил е съдържанието на системните услуги, легално дефинирано в нормата на т. 53а от ДР на ЗЕ и е отчел спецификата при предоставяне на такива от страна на ЕСО на ФЕЦ и ВяЕЦ, силно зависими от променливите метеорологични условия. Приел е за неоснователна жалбата срещу определената от КЕВР норма на възвращаемост в размер на 3.33 %. Посочил е, ча този размер е приложен и за останалите необжалвани части от решението; той е е много под размера, определен вече в решение Ц-6/2014 г., когато е бил 6.83 %, както и съответства на правилата на чл. 14 и чл. 9 от наредбата. Позовал се е на разпределението на доказателствената тежест и недоказаността на възражението срещу стойността на нормата на възвръщаемост от страна на жалбоподателя, въпреки изрично даденото му указание. Счел е за неоснователно и възражението за несъобразяване от страна на комисията с предложението на работната група, което няма задължителен характер. Още повече, че то е прието след получено възражение от страна на ЕСО срещу изготвения и предложен за обсъждане доклад. Според съда важното в случая е, че комисията подробно е мотивирала утвърдената от нея цена. В съдебния акт са анализирани доводите по жалбата за неравнопоставеност между отделните производители на ел. енергия. В тази връзка е посочено, че в областта на енергетиката равнопоставеност означава не еднакви цени за достъп за всички производители, а равни възможности за участие на енергийния пазар и то по начин, който да не води до неоснователно обременяване на една категория предприятия за сметка на друга. Необходимостта ЕСО да извърши допълнителни разходи, обусловени от спецификата на производство от процесните централи обективно обуславя определянето на по-висока цена за достъп, платима от тях. Съдът е счел за неоснователни и възраженията за противоречие на акта с целта на закона. Изцяло е разграничил правото на производителите на енергия от възобновяеми източници на преференциално изкупуване на произведената от тях ел. енергия при спазване правилата на ЗЕВИ от правото им да използват преносната мрежа, уредено в ЗЕ и то по начин, по който да се оптимизират разходите и ефективно да се ползват енергийните ресурси. На последно място е обсъдил и допълнителните възражения на жалбоподателя в писмената защита за недължимост на цена за достъп на ЕСО, тъй като заплащал такава на съответното електроразпределително дружество. Приел ги е за неоснователни, позовавайки се на изричната разпоредба на чл. 29, ал. 3 ПТЕЕ. По всички така изложени съображения е приел обжалваната част на акта на регулаторния орган за законосъобразна и е отхвърлил подадената срещу него жалба, като неоснователна. Решението е правилно. В касационната жалба под формата на касационни основания се повтарят възраженията, направени в първоинстанционното производство, обособени в три самостоятелни групи. Първата група касае допуснати при постановяване на административния акт съществени нарушения на процедурните правила. Първото от тях е неспазване от страна на ЕСО, като оператор на преносна мрежа на изискването по чл. 36а. Разпоредбата го задължава един месец преди подаване на заявлението на изменение на действащи цени, да оповести предложението си в средствата за масова информация. Заинтересованата страна не твърди и не представя доказателства за изпълнение на това свое задължение, поради което следва да се приеме, че ЕСО не е оповестил предложените от него цени. Правилно обаче съдът е приел, че нарушението не е съществено по характера си, тъй като не е засегнало правото на жалбоподателя на защита. Смисълът на оповестяването е да бъдат информирани потребителите на предоставяната услуга за предстоящо производство във връзка с промяна на цената, на която тя се предоставя. Това уведомление е извършено от регулиращата комисия, която е публикувала на интернет страницата си информация за започналото административно производство по издаване на решение Ц-27 и за предстоящото му обществено обсъждане. С това жалбоподателят също следва да се счита уведомен и не е имало обективна пречка да участва на обсъждането и след като се запознае с предложенията, да вземе становище по тях, както са направили редица други субекти на провоотношения, във връзка с енергетиката. Ето защо неспазването от ЕСО на задължението му по чл. 36а, ал. 1 ЗЕ не съставлява нарушение на административните правила, водещо до незаконосъобразност на административния акт. Друго нарушение на тези правила според жалбоподателя е неприлагане от страна на ЕСО на изискуемите по чл. 41, ал. 2 от Наредбата доказателства във връзка с предложението за изменение на цените. Възражението е неоснователно на първо място, поради факта, че самият регулаторен орган е преценил, че информацията, с която разполага и до която има достъп е достатъчна да обоснове разчетите и данните, съдържащи се в предложенията на оператора. Отделно от това една част от информацията е публично достъпна, като подлежаща на публикуване; друга част е достъпна и е на разположение на комисията по силата на изпълнение на задълженията на ЕСО, като лицензиант - чл. 52 от Наредба № 3/2013 г.; трета част се извлича от съответните отчети и данни, предоставени от останалите лицензианти - НЕК, електроразпределителни и електроснабдителни дружества, доколкото с решение Ц-27 се регулират цени и на други участници в процеса. На трето място ако жалбоподателят е смятал, че някои от предоставените от ЕСО данни не съответстват на действителното положение, е имал процесуалната възможност да поиска извършване на проверка чрез съдебно-икономическа експертиза. Тя му е указана от съда с разпореждане № 504 от 27.01.2016 г. В съдебното заседание процесуалният представител на дружеството изрично е заявил, че няма да сочи други доказателства и няма други доказателствени искания. Правилно първоинстанционният съд е приел за неоснователно и твърдението за допуснати нарушения от КЕВР във връзка с неприемане на проекта за решение, предложен от работната група. Изложените за целта мотиви са обосновани, поради което не е нужно да се повтарят. Втората група възражения в касационната жалба са за допуснати нарушения на материалния закон, тъй като дължимата цена за достъп е определена не само въз основа на данните за предходния 12-месечен отчетен период, наречен базисна година, но в него са включени и разходи за компенсиране, направени от ЕСО за осигуряване на допълнителни резервни мощности за балансиране на променящата се генерация енергия, произвеждана от вятърни и соларни паркове и то за периода 2012-2015 г. Отново се сочи чл. 41 от Наредбата, както и чл. 27, ал. 3 от нея. Възражението е неоснователно, доколкото тълкуването, което прави жалбоподателят на разпоредбата на чл. 27, ал. 3 е ограничително и изолирано от останалите алинеи на разпоредбата, както и от принципите и правилата при ценообразуването. Нормата на чл. 27 е част от раздел трети от наредбата, уреждащ правоотношенията във връзка с регулирането на цените. Първата и третата алинея от нея показват базата данни, която подлежи на оценка и анализ при утвърждаването им от регулаторния орган, като ал. 1 има за предмет прогнозните приходи и прогнозното количество ел. енергия, а ал. 3 - пределната стойност на разходите за закупуване на студен резерв и допълнителни услуги. В същото време ал. 4 сочи компонентите, които се включват в цената за достъп в неизчерпателен вид, тъй като позволява включване, освен на цената за мощност/разполагаемост и цената за енергия и други елементи, функционално свързани със структурата на разходите. Именно, като разход ЕСО е посочил пред комисията финансовите средства за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на ел. енергия, произведена от вятърни централи и фотоволтаици. Понятията са легално дефинирани в § 1, т. 13 и т. 45 от допълнителната разпоредба на ПУЕС. П. регулиране е автоматична децентрализирана функция на турбинните регулатори на синхронизираните към електроенергийната система производствени агрегати, която поддържа баланса между производството и потреблението, като променя изходящата мощност на генераторите в зависимост от отклоненията на честотата. А вторичното е централизирано автоматично управление на генераторни блокове в контролна зона и/или блок, базирано на използване на резерва за вторично регулиране за изпълнение на формулираните две цели. Както в административното, така и в съдебното производство ЕСО обосновава направените за това разходи с обективната необходимост от закупуване на допълнителни резервни мощности, чрез които да се балансира променливата генерация на соларни и вятърни паркове. То е обусловено от случайното изменение на параметрите на първичните енергийни източници, които тези производители използват - слънце и вятър, предизвикващи големи отклонения в отдаваната от тях мощност. Това не е характерно за други производители на енергия от възобновяеми източници, поради това по отношение на тях не се твърдят от оператора направени допълнителни разходи. Преценено от този аспект, възражението на жалбоподателя за неравностойно третиране е неоснователно и обосновано не е уважено от първоинстанционния съд. Данните, предоставени от ЕСО за направени разходи в периода от 2012 г. до 2015 г., които са останали незаплатени, не са опровергани в хода на производството по проверка законосъобразността на решението на комисията, поради това те са приети от нея и от съда. По делото е представено, като доказателство от жалбоподателя решение Ц-6/2014 г. на комисията. От съдържанието му се установява, че още при неговото издаване е изследван въпросът с останалите невъзстановени разходи, извършени от ЕСО за балансиране на енергийната система при промените в нея, предизвикани от ФЕЦ и ВяЕЦ и са предприети частични мерки за компенсирането им, които обаче не са довели до пълното възстановяване за предходния период. Поради тази причина ЕСО ги е посочил отново в разчетите си за предходния регулаторен период, като едновременно с това е предложил мерки за възстановяването им за следващите два регулаторни периода. Регулаторния орган е съобразил тежестта на задължението и упражнявайки правомощията си е направил корекция, като е е приел за обосновано компенсирането на разходите не за два, а за три последващи регулаторни периода. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗЕ изисква от комисията при изпълнение на функцията си по ценово регулиране, да се ръководи от допълнителни принципи: цените да са недискриминационни, да са основани на обективни критерии и да са определени по прозрачен начин. Едновременно с това трябва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните предприятия, включително разходите за управление на енергийните обекти и за поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на клиентите. От представените от ЕСО разчети пред регулаторния орган е било установено, че определената цена за достъп с предходното решение Ц-6/2014 г. не е довела до пълното компенсиране на разходи, направени след септември на 2012 г. в резултат на ЗИДЗЕ, обн. ДВ, бр. 54/2012 г. в сила от 17.07.2012 г. Ето защо с оспореното решение, което е за следващ регулаторен период, невъзстановения размер също е взет предвид при определяне на цената и с това не е допуснато твърдяното от жалбоподателя нарушение на материалния закон. Последната група възражения в касационната жалба са за нарушение на целта на закона, тъй като с обявяването на по-висока цена за достъп на ФЕЦ и ВяЕЦ се изземвали част от преференциално определените цени. Възраженията са неоснователни, както правилно е приел и административният съд след анализа им. Заплащането на преференциална цена на енергийните дружества за произведената от тях енергия е предмет на договорни правоотношения между тях и енергоснабдителните дружества. В конкретния случай това става въз основа на договор за изкупуване на ел. енергия от 15.08.2012 г., сключен между жалбоподателя и "ЕВН България електроснабдяване" АД. А осигуряването на достъп до електропреносната мрежа е съвсем различно правоотношение, възникнало между различни субекти и имащо за предмет предоставяне на мрежови услуги. Задължението за заплащането им, базата върху която се начислява и редът са уредени в нормата на чл. 29 ПТЕЕ. А самото понятие "мрежови услуги" е легално дефинирано в § 1, т. 6 ПТЕЕ, като достъп до електропреносната мрежа, пренос на ел. енергия през нея, както и достъп до електроразпределителните мрежи и пренос на ел. енергия през тях. Съпоставката на ал. 2 и ал. 3 от чл. 29 ПТЕЕ показва, че производителите дължат цени за достъп и за пренос до електропреносната мрежа и за други мрежови услуги, независимо дали са присъединени към нея или са присъединени само към електроразпределителната мрежа. Задължението е обективно обусловено и нормативно заложено, поради което заплащането му по никакъв начин не може да се интерпретира, като изземване на част от преференциалната цена. Същевременно то не представлява включване в цените за дадени лицензирана дейност на разходи за друга лицензирана дейност и от там не съставлява кръстосано субсидиране на НЕК и ЕСО, като държавни предприятия - понятие, легално дефинирано в пар. 1, 30 ДР на ЗЕ. Ясната разпоредба на чл. 29, ал. 3 ПТЕЕ урежда начина и реда, по които става заплащането. Това прави неоснователно и последното възражение на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЕВР, поради липса на определяне на начина, по който ще се извършва плащането на цената за достъп. По тези съображения касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалните представители на ответната и заинтересованата страни, жалбоподателят ще следва да им заплати по 300 лева - юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение