Решение № 9286 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6208/2020 г.

Решение № 9286 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6208/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ФармаВижън Европа" ООД против решение № 384 от 21.05.2020 г. по преписка № КЗК-232/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 887 от 31.03.2020 г. на управителя на Многопрофилна болница за активно лечение "Свети Пантелеймон - Пловдив" ЕООД за определяне на изпълнител и отстраняване на участник в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка относно обособени позиции № 158 и № 159. Правят се възражения за неправилно приложение на материалния закон и за необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - управител на МБАЛ "Св. Пантелеймон - Пловдив" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - "Медофарма" ЕООД със седалище в град София и "Медекс" ООД също със седалище в град София не вземат отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че всеки участник е задължен да се придържа точно към обявените от възложителя изисквания при подготовката на офертата. В случая това задължение не е изпълнено, тъй като Разрешението за употреба на съответното лекарствено средство не е представено. Посочен е интернет адрес, който води към общ списък на разрешенията за всички лекарства, но не и към самите разрешения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "ФармаВижън Европа" ООД - отстранен участник във възлагателна процедура по отношение на обособени позиции № 158 и № 159. Възраженията му са били за незаконосъобразно отстраняване, тъй като той е изпълнил въведеното изискване в техническото предложение да впише линк, на който може да се намери информация за притежавано Разрешение за употреба. Пояснява, че е описал идентификационните данни на притежаваното разрешение, както и два интернет адреса: единият на Изпълнителната агенция по лекарствата, другият на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти. Те са публично достъпни и на тях могат да се намерят данни за притежаваните от дружеството разрешения. Възложителят е представил становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, в което е възразил, че изискването е за предоставяне на линк към Разрешение да употреба на конкретния лекарствен продукт в конкретната лекарствена форма, а не към общ списък на всички лекарствени продукти. По тази причина е предвидил изрично възможност за оферентите да приложат и заверено копие на оптичен или хартиен носител на документа, когато разрешението не е публикувано онлайн. Представил е и относимите за правилното решаване на спора части от възлагателната преписка: решението за откриване на процедурата, конкурсната документация с утвърдените към нея образци, техническите предложения на жалбоподателя и двамата спечелили участника по двете обособени позиции, протокола и доклада от работата на конкурсната комисия. Разглеждайки доказателствата към преписка, КЗК е изложила приетите за установени факти относно въведените изисквания по подбора към участниците и към техническите им предложения за деклариране/удостоверяване на годността да изпълнят предмета на поръчката. Направила е и служебна справка за информацията, съдържаща се на изписаните от жалбоподателя в техническото му предложение електронни адреси. Проверила е и интернет сайта на Изпълнителната агенция по лекарствата, където се съдържа информация за притежаваните от "ФармаВижънЕвропа" ООД разрешения, без обаче да са публикувани самите разрешения за производство. Въз основа на тях е обсъдила и направените от жалбоподателя възражения. Приела е за доказано фактическото обстоятелство, послужило на възложителя за отстраняване на оферента от участие, тъй като той не е посочил линк за пряк достъп до разрешение, нито е представил такова на хартиен или оптичен носител. Обърнала е внимание, че с влизане в сила на решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация, всички изисквания към изготвяне на офертите са задължителни за всички участници и те трябва да ги изпълняват под страх от отстраняване. На трето място е съобразила, че в случая не би могла да се приложи нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като това би довело до промяна на техническото предложение, която е недопустима. По тези съображения е счела отстраняването на жалбоподателя от участие за законосъобразно и е оставила без уважение подадената жалба по двете обособени позиции. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК. Твърди се, че публичният регистър, поддържан от ИАЛ съдържа цялата информация за разрешените за употреба лекарства, но без да е приложен самият документ "Разрешение за употреба". Сочи се, че условието в Техническото предложение да се вписва линк на мястото, обозначено с многоточие, въвежда в заблуждение участниците. Отделно от това нарушава забраната за възложителите да изискват документи, до които имат достъп по служебен път или чрез публичен регистър с безплатен достъп. Във връзка с това възражение, съдът съобрази обстоятелството, че след публикуване на решението за откриване на процедурата и одобрената с него конкурсна документация на профила на купувача, всички заинтересовани лица са били запознати с изрично въведените изисквания към подготовката на офертата, както по отношение въведените критерии за подбор, в това число и професионална годност, така и по отношение на съдържанието на техническите предложения, изготвени, като Образец № 4 относно първите 247 продукта и Образец № 4 а относно последващите продукти от № 248 до № 336 включително. В случая спорни са обособените позиции по пунктове 158 и 159, така че относим към решаването на спора е Образец № 4. Необосновано КЗК е коментирала съдържанието на Образец № 4 а, но това не предизвиква никакви правни последици, тъй като единствената разлика между двата утвърдени образеца е номенклатурата на предвидените за доставка лекарства. Цялата начална текстова част, включваща и декларациите от представителите на участника е напълно идентична. В т. 2 от нея се изисква деклариране, че Разрешение за употреба в Република България за лекарствен продукт /оставено е празно място за изписване на наименованието му/ е с номера на разрешение /празно място/ и срок на валидност /празно място/ и е публично достъпно на следния интернет адрес /оставено е празно място за попълване/. В следващото изречение е направено изричното уточнение, че ако участникът не може да представи интернет адрес за пряк достъп до тази информация, разрешението се представя на оптичен носител или като заверено копие на хартиен носител. Обикновеното граматическо тълкуване на условието за деклариране наличието и съдържанието на Разрешение за употреба в Техническото предложение показва недвусмислено, че възложителят е подходил алтернативно, предоставяйки възможност на онези участници, които имат онлайн публикувано Разрешение за употреба, да посочат интернет адреса, където то е видно. Ако нямат такова, да го представят на оптичен или хартиен носител. Съдържанието на самия образец е ясно, тъй като никой не е поискал разяснения във връзка с изпълнението. Отделно от това, то не е прието и като несъответно на закона и правилника за прилагането му, тъй като никой не е обжалвал решението за откриване и утвърдената с него документация, включваща и образците на документите, съдържащи се в офертите. С влизане в сила на акта за откриване, всички изисквания към оферентите, в това число и тези за начина на подготовка на офертите, са станали задължителни, както за възложителя, така и за помощния му орган и за участниците. Изискването за представяне на Разрешение за употреба, в случай, че то не се намира, като документ публично достъпен в интернет, не може да се приеме за нарушаващо забраната да се изисква представяне на документи, които са публично и безплатно достъпни за възложителя. Отделно от това правната възможност за прилагане на документи към техническото предложение е изрично предвидена в разпоредбата на чл. 39, т. 3, б. "ж" ППЗОП. Въпрос на еднакъв подход и на спазване на принципите на еднакво третиране на икономическите оператори, е тяхното прилагане на практика при провеждането на обявената процедура. Поради това е напълно неоснователен доводът на процесуалния представител на жалбоподателя в съдебното заседание на 7.07.2020 г. за необосновано ограничаване правото му на участие, тъй като само той не е приложил Разрешение за употреба на хартиен носител. В своето Техническо предложение, Образец № 4, управителят на дружеството е декларирал наличието на Разрешение за употреба за съответното лекарство с посочване на номера на разрешението и срока на валидност. Обявил е, че то е публично достъпно на интернет адреса www.bda.bg /това е официалната интернет страница на ИАЛ/ и на https/portal.nepr.bg/registers/list-medikament.xhtml. На двете места са налични данни за издадено разрешение и информация за отразени в него обстоятелства. Не се намира, обаче, самото Разрешение за употреба. Това обстоятелство е задължавало жалбоподателя да представи на оптичен или хартиен носител самите Разрешения за употреба по двете обособени позиции, за да обезпечи възможността на помощния орган да се запознае в цялост със съдържащата се в тях информация. Той не го е съобразил и не го е изпълнил. Разрешението за употреба съставлява самостоятелен документ, издаден на основание чл. 51 ЗЛПХМ след провеждане на специално уредената в закона процедура. След издаването на разрешението в регистъра по чл. 19, ал. 1, т. 3, поддържането на който е от компетентността на ИАЛ се вписват точно определените в чл. 52, ал. 1, т. 1-8 ЗЛПХМ данни за него. В конкретния случай възложителят е поискал да има обезпечена възможност помощният му орган да се запознае със самото разрешение, а не само с данните от него, вписани в поддържания от ИАЛ публично достъпен регистър. Това изискване е игнорирано от участника, поради което той законосъобразно е отстранен на основание чл. 1976, ал. 2, б. "а" ЗОП. Неоснователно е твърдението му в касационната жалба за допуснат порок в резултат на неприлагане възможността по чл. 104, ал. 5 ЗОП да се изиска липсващото Разрешение за употреба в хода на разглеждане на техническите предложения. Начинът, по който е разписана разпоредбата показва, че законодателят е имал предвид правна възможност на конкурсната комисия за изиска от участниците да представят при необходимост допълнителни доказателства. В случая става въпрос за липса на документ, задължителен за прилагане към техническото предложение, който е основен и няма характер на допълнително доказателство. Поради това изобщо не са били налице предпоставките за прилагане на чл. 104, ал. 5 ЗОП, съответно отпада необходимостта от развиване на мотиви относно оперативната самостоятелност на конкурсната комисия да приложи или не уредените в нормата различни опции. Последното възражение в касационната жалба е за използван от възложителя различен подход относно документите на различните етапи на процедурата, различен от използвания от останалите болнични заведения. Предвид обстоятелството, че конкурсната документация не е обжалвана и е придобила стабилитет, същият не следва изобщо да се обсъжда. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение