Решение № 13520 от 8.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7601/2017 г.

Решение № 13520 от 8.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7601/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Б. И." с участници: "Пътстройинженеринг" АД, "Кристална вода" АД и "В. П." ООД против Решение № 565 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК-145/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ИК 0960/14.12.2016 г. на "НКИЗ" ЕАД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги в изпълнение на проект "Проектиране и строителство на четирилентова пътна връзка и кръстовище с бул. "Европа", общ. Б., Софийска област", открита с Решение № ИК-0314 от 07.07.2015 г. Доводите са за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Национална компания индустриални зони" ЕАД, със седалище и адрес на управление: С., С. община, район "С.", ул. "А. К." №..., представлявано от изпълнителния директор С. С., чрез процесуален представител юрк. Христов изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С решение № 565 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК-145/2017 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Б. И." срещу решение № ИК 0960/14.12.2016 г. на "НКИЗ" ЕАД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги в изпълнение на проект "Проектиране и строителство на четирилентова пътна връзка и кръстовище с бул. "Европа", общ. Б., Софийска област". За да достигне до този резултат КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) От приложената по делото възлагателна преписка КЗК е установила, че са налице основанията за прекратяване на процедурата, а именно - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, което възложителят не е могъл да предвиди. КЗК е констатирала, че поръчката е обявена като проектиране и строителство /инженеринг/, с оглед възприето към датата на обявяване идейно решение, в чийто обхват е било предвидено да се проектира и изгради обектът - пътна връзка и кръстовище, като са били взети предвид определени очаквания за транспортен трафик, на база потребностите на първите инвеститори в зоната. Впоследствие трафикът е претърпял значително завишение, в резултат на непредвиден интерес от специфичен инвеститор, чийто транспортен трафик ще надвишава с един порядък предвижданията. В резултат на този трафик, е установена съществена промяна в обстоятелствата при които е открита процедурата, тъй като се налага отделяне на проектирането като етап в отделна поръчка, с цел на първо място да бъдат разрешени редица нововъзникнали комуникационни, имотни, регулационни, технически и административни въпроси, свързани с разширяване на съоръжения, промяна на отстояния, повишаване пропускателната възможност, изменения в организацията на движение. Комисията е приела за основателни доводите на възложителя, че при така възникналата неяснота в идейните решения, е нецелесъобразно проектирането и строителството да се обединяват, тъй като обхватът на проектирането може съществено да се измени в хода на проектните проучвания и да доведе до необходимост от възлагане на допълнителни поръчки за проектиране, преди да се уточни обхватът на строителството, включително да доведе до необходимост от преместване на обекта на друго място. За основателен и приет и следващият довод на възложителя, че във връзка с подписан предварителен договор с друг инвеститор е налице нововъзникнала необходимост транспортният достъп да бъде съобразен и с жп комуникациите поради намеренията на инвеститора да изгради жп отклонение. Като основателен и приет и довода, че техническите решения заложени в обявената процедура не са в съответствие с изискванията на последните инвеститори, които са станали известни на възложителя след датата на обявяване на процедурата. Решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Напрактика в касационната жалба под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, изложени в производството пред КЗК, които противно на твърденията в настоящата жалба са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правили и обосновани правни изводи. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./ възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. Да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при откриването/, която да е съществена; или 2. При невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. В съответствие с чл. 40 от ЗОП /отм./ възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3 /отм/. От приложената по делото възлагателна преписка и по точно изложените в Решение № ИК0960/ 14.12.2016 г. мотиви се установява, че в случая възложителят е имал предвид първата хипотеза - отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата поради настъпила промяна в обстоятелствата- съобразяване на повишен трафик и коригиране на множество технически изисквания от документацията, които водят до отпадане на необходимостта от провеждането й във вида и с параметрите, които са били заложени от възложителя при откриване на процедурата. Установява се, че при обявяването на поръчката са били налице определени очаквания за транспортния трафик в този участък, които в последствие с оглед нови инвестиции са претърпели промяна. Налице са доказателства по делото, че тази промяна в интензивността на трафика и повишаването на интереса от страна на нови инвеститори е породило необходимостта от повишаване на изискванията към изграждането на четирилентова пътна връзка и кръстовището с бул. "Европа". В този смисъл основателни са констатациите на възложителя за необходимостта от търсене на по-комплексно и ефективно проектно решение, което е и основния аргумент за прекратяване на процедурата, тъй като е възприето за нецелесъобразно с оглед нововъзникналите обстоятелства възприетото с оспореното решение обединение на проектиране и строителство. В тази връзка не могат да бъдат споделени и възраженията на жалбоподателя, че тъй като поръчката е обявена като инженеринг, за възложителя е налице възможността да прави корекции и уточнения в проектирането. Това е така, тъй като предмета на поръчката включва както проектиране, така и строителство и дори да се приеме хипотетично възможността в хода на процедурата при проектирането да бъдат внесени известни промени, то не така стои въпросът по отношение на строителството. Настъпването на горепосочените обстоятелства, като повишаване на трафика, какъвто е настоящият случай, водят всъщност до толкова съществена промяна на изискуемите технически характеристики, че може да се стигне до неосъществяване на нужните промени в рамките на обявената обществена поръчка, които не могат да бъдат посрещнати с корекции и уточнения в проектирането. Неподкрепени от доказателствата по делото са и възраженията, че за възложителя не е налице необходимост да се съобрази с намерението на нов инвеститор за изграждане на жп отклонение, доколкото от страна на възложителя са изложени убедителни мотиви, че изграждането на жп прелез следва да се съобрази при проектирането на съоръжението. С оглед на горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са налице основания, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и законосъобразно, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора разноски на касатора не се дължат. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС за юрисконсултско възнаграждение е своевременно заявено от процесуалния й представител, основателно е и следва да бъде уважено за сумата в размер на 300 лева, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатски възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение