Решение № 10355 от 16.11.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Джебел чрез пълномощника адв. С.Костов, срещу решение 14/19.01.2022 г, постановено по адм. дело 299/2021 г. на Административен съд Кърджали. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Направено е искане за присъждане на разноски за две съдебни инстанции. В проведено открито съдебно заседание процесуалния представител на касационния жалбоподател е заявил, че съдебният акт се обжалва в неговата цялост. Ответникът Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" в писмен отговор чрез упълномощен юрк. Н.Халачева, изразява становище за неоснователност, необоснованост и недоказаност на касационната жалба, както и за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: С първи диспозитив от обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Община Джебел срещу т. I от решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/2972/17.09.2021г. на заместник-изпълнителния директор на ДФ Земеделие . С втори диспозитив съдът е изменил т. II от решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/2972/17.09.2021г. на заместник-изпълнителния директор на ДФ Земеделие, като вместо установения размер на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане 448 075.71 лв. без ДДС, е определен размер на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане 358 460.56 лв. без ДДС. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд Кърджали е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с делегирани правомощия, при съответствие с изискването за форма съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2 от АПК. Установено е, че при издаване на обжалвания административен акт е спазена процедурата по чл. 73, ал.2 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Административният съд е приел, че не е налице съществено процесуално нарушение от страна на административния орган, тъй като същия не се е произнесъл по направеното възражение за изтекла давност. От извършен правен анализ на относимите разпоредби на Регламент 2988/1995г. на Съвета от 18 декември 1995 година, е установено, че нередността е извършена с изпълнението на договорите за изпълнение на обществена поръчка от ДЗЗД ГБС ИСС-ХИТ, като от справка в АОП е установено, че договорът е изпълнен на 23.12.2014г., от която дата е започнал да тече погасителната давност по чл. 3, §1, ал. 2 от Регламент 2988/1995г. В периода от 23.12.2014г. до момента на издаване на оспорваният административен акт е налице прекъсване на давностния срок, въз основа на което съдът е достигнал до извода, че не е изтекла погасителната давност. Съдът не е споделил твърдението, че съобразно становище на административния орган в писмо от 2014г. за липса на нередности по обявената обществена поръчка, е пречка за издаване на обжалвания административен акт. За неоснователен е приет довода за незаконосъобразност на решението поради смесване на процедурата по чл. 35,ал.1, т. 1 и т. 2 от Наредба Н-3 от 22.05.2018г., при които се издава акт за установено публично държавно вземане поради налагане на финансова корекция. Съдът е приел, че при констатирана нередност по чл.2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013г. на основание чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се установи с издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основание по чл. 70, ал.1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. На следващо място е приет за неоснователен довода, че при издаване на административния акт е следвало до приложи методологията , действала към момента на извършване на нарушението. Съдът е приел, че административния орган е задължен да квалифицира нарушението по ЗОП към датата на извършването му, но при квалификацията на нередността приложение следва да намери Наредбата в редакцията действаща към момента на издаване на административния акт. Административния съд е приел, че с разпоредбата на чл. 143, §1 и §2 от Регламент 1303/2013 г. и чл. 73 от ЗУСЕСИФ е регламентирано задължението на държавата за определяне на финансова корекция при установено нарушение на приложимото правно. Също така е приел, че е нормативно определено и задължението при регистриране на сигнал за нередност управляващия орган следва да извърши проверка и да установи нейното наличие или липса. В настоящия случай е бил извършен одит за периода от 16.10.2013г. 30.06.2015 г. на документацията за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Джебел са констатирани нарушения, установени с издаването на окончателния доклад. На община Джебел е изпратено уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансова корекция. В обжалваното решение е прието, че община Джебел е извършила нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ , като това нарушение би довело до нанасяне вреда на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан разход. Също така административния съд е приел за доказано и нарушението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./. Въз основа на което е обосновал извода, че е налице нарушение, което съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013година. Съдът е приел, че административния орган правилно е квалифицирал нарушенията. Първото от тях е това по чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Като за тази категория нарушения е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване. По отношение на второто нарушение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ е отнесено към т. 15 от Приложение 1а към чл.2, ал. 2 от Наредбата, като е посочено за този вид нарушение показател на финансовата корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване. С обжалваното решение е определена обща финансова корекция в размер на 25% за двете нарушения на ЗОП /отм./, в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, противно на твърдяното от жалбоподателя. Съдът е приел, че не е налице основание за прилагане на чл. 99 от АПК, тъй като не е изменен влезлия в сила административен акт, не е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия в сила акт за определеното нарушение и съответно определената нередност и е наложена финансова корекция в допустимия от закона размер, въз основа на което не е нарушена разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ. Съдът е приел, че при определяне на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане административния орган е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като не е взел предвид, че за нарушението на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ е наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите по обществена поръчка по обособена позиция 2, заявени за възстановяване. Размерът на финансовата корекция определен в уведомително писмо е в размер на 89 615.15 лв. Административния съд е приел, че тази сума следва да се приспадне от стойността на действително изплатената на Община Джебел сума по обособена позиция 2, като по този начин размера на публичното държавно вземане е 358 460.56лева, въз основа на което административния акт в тази част е изменено. Обжалваното решение е неправилно по см. на чл.208 т.3 АПК , тъй като неправилно са установени релевантните по спора факти и поради това неправилно са тълкувани относимите материално-правни норми от европейското и националното приложимо право, в резултат на което обжалваното решение е и необосновано. Настоящият съдебен състав приема за основателен довода на касационния жалбоподател, че е налице изтекла давност по реда на Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент 2988/95 въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. От направена служебна справка от официалната страница на АОП https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=643600&newver=2 е видно, че процедурата за избор на изпълнител е открита с решение на 05.06.2012 г. . Договорът с избрания изпълнител е сключен на 08.10.2012 г. и същия е приключил на 23.12.2014 г. Следователно, към датата на издаване на оспорения акт 17.09.2021 г., давността по чл. 3,