Решение № 5944 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8707/2010 г.

Решение № 5944 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8707/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на "Бул Милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, със седалище и адрес на управление - гр. Пловдив и БМК Холдинг ЕАД със седалище и адрес на управление гр. Хасково срещу решение № 639/08.06.2010 г. по преписка № КЗК-144/26.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която КЗК приема, че са извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на първия и втория жалбоподател и нарушение на чл. 30 от ЗЗК от страна на третия жалбоподател и налага имуществени санкции на трите дружества. С цитираното по-горе решение на КЗК, в обжалваната му част по т. 1 е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2 ап. 4, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73 622 на "Булмилк Тонус" ООД, и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 42 220 (четиридесет и две хиляди двеста и двадесет) лева; по т. 2 е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2 ап. 4, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73622 на "Булмилк Тонус" ООД, и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 16 290 (шестнадесет хиляди двеста и деветдесет) лева., по т. 3 е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2 ап. 4, във връзка с действията му по използване на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 42 220 (четиридесет и две хиляди двеста и двадесет) лева; по т. 4 е установено извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "БМК Холдинг" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. Хасково, Северна индустриална Зона, Комплекс "Сердика", и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 130 (две хиляди сто и тридесет) лева, по т. 5 е постановено прекратяване на нарушенията по т. 1, 2 и 3. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт в обжалваната му част и се иска отмяната му, алтернативно се иска изменение на решението в частта относно определените санкции. Претендират се разноски.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, оспорва жалбата, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "Булмилк Тонус "ООД чрез процесуален представител, оспорва жалбата, моли да бъде отхвърлена и претендира направени разноски.

Останалите заинтересовани страни не се явяват, не се представляват в съдебно заседание и не вземат становище по жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното:

Производството пред КЗК е започнало по искане на "Булмилк Тонус" ООД, за разследване на евентуално извършени нарушения по чл. 30, чл. 31 , чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Млечна промишленост- Хасково" ЕООД, гр. Пловдив, "Бул Милк" ЕООД, гр. Пловдив и "БМК Холдинг" ЕАД, гр. Хасково, по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от страна на физическите лица Господин Димитров, Владислав Михайлов, Добромир Добрев и Тодор Тодоров, както и за постановяване прекратяване на нарушението и налагане на предвидените в закона санкции. Повод за искането до КЗК е нелоялната конкуренция от страна на "БМК холдинг" ЕАД, "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, и лицата, които са представлявали тези дружества.

След проведено проучване, въз основа на събрания доказателствен материал, комисията е приела следните фактически обстоятелства:

"БУЛМИЛК ТОНУС" ООД е регистрирано в търговския регистър при Хасковски окръжен съд на 24.08.2000 г. със седалище и адрес на управление гр. Хасково, ул. "Гургулят" № 16, ет. 3.

Дружеството е с предмет на дейност: покупка на стоки или други вещи с цел продажба в първоначален, преработен или обработен вид в страната и в чужбина, продажба на стоки от собствено производство, търговско представителство и посредничество и др.

Дружеството се управлява и представлява от съдружниците Байчо Иванов Бахов и Николай Бялков Славчев, заедно и поотделно.

Фирменото наименование на дружеството е променено от "БУЛМИЛК" ООД на "БУЛМИЛК ТОНУС" ООД с решение на Общото събрание на съдружниците от 06.02.2009 г., вписано в Търговския регистър на 09.02.2009 г.

"БМК ХОЛДИНГ" ЕАД, е регистрирано в търговския регистър на Хасковски окръжен съд 15.01.2008 г. със седалище и адрес на управление: гр. Хасково, Северна индустриална Зона, Комплекс "Сердика".

Дружеството е с предмет на дейност: придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества; придобиване, управление и продажба на облигации, придобиване, оценка и продажба на патенти, инвестиции в дружества и структури, свързани с производство на сурово мляко и/или преработка на мляко и производство на млечни продукти и др.

Едноличен собственик на капитала на дружеството е "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД.

Дружеството се управлява и представлява от тримата членове на Съвета на директорите, заедно, а именно: Владислав Дончев Михайлов, Тодор Лозков Тодоров и Добромир Иванов Добрев.

"Млечна промишленост-Хасково" ЕООД е регистрирано в търговския регистър на Хасковски окръжен съд на 06.07.2004 г. със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2 ап. 4.

Дружеството е с предмет на дейност: покупка на стоки или други вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки собствено производство, в т. ч. мляко и млечни продукти, търговско представителство и посредничество и др.

Съдружници са Господин Вакрилов Димитров, Иван Георгиев Петров и Диян Христов Ставрев. На 18 юни 2009 г. е подписан договор с между тримата съдружници и "БМК Холдинг" ЕАД за прехвърляне на 100 % от капитала на дружеството. Вписването на прехвърлянето в търговския регистър е извършено на 26.08.2009 г., от който момент то е еднолична собственост на "БМК Холдинг" ЕАД.

Дружеството се управлява и представлява от управителя Господин Вакрилов Димитров.

"БУЛ МИЛК" ЕООД е регистрирано в търговския регистър на Пловдивски окръжен съд на 10.06.2004 г. със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2 ап. 4.

Дружеството е с предмет на дейност: покупко-продажба на машини за млечна промишленост, външна и вътрешна търговия, производство на промишлени, хранителни, селскостопански и битови стоки и др.

Едноличен собственик на капитала е "БМК Холдинг" ЕАД.

Дружеството се управлява и представлява от управителя Господин Вакрилов Димитров.

Дружеството "Булмилк Тонус" ООД е регистрирано през 2000 г. с фирма "БУЛМИЛК" ООД. Основен предмет на дейност, както показва и фирменото име, е производство и търговия с млечни продукти. Производствената база е в с. Конуш, обл. Хасковска. Асортиментната листа включва кисело мляко, айран, извара и кашкавал.

От 25.01.2001 г. предприятието предлага млечни продукти с един и същ външен вид, който не е патентован и представлява стилизиран хълмист пейзаж, на чийто фон под лек наклон е разположен словен елемент ТОНУС, изписан със специфичен шрифт и еднакви по големина букви, а под него девиза Дар от природата. Върху опаковката на всеки продукт присъства и фирмената марка БУЛМИЛК, peг. № 51052.

Продукцията се реализира в Хасковска, Старозагорска, Кърджалийска, Пазарджишка, Пловдивска, Бургаска и Варненска области. Благодарение на високото качество и добрия вкус, киселото мляко на "Булмилк Тонус" ООД е много добре прието и търсено от търговци и потребители. В резултат на дългогодишна употреба в големи обеми, активната реклама и налагането на една и съща визия, продуктът е утвърден и добре разпознаваем от потребителите.

От 27.01.2010 г. "Булмилк Тонус" ООД променя опаковката на кисело мляко ТОНУС като вместо ТОНУС с червени букви и наклонен шрих в горната част се изписва КОНУШ. Премахнат е слоганът "Дар от природата", но всички останали елементи са запазени.

"Булмилк Тонус" ООД има регистрирана комбинирана марка "БУЛМИЛК" с рег. № 51052 от 04.04.2005 г. Марката е регистрирана на името на "Булмилк" ООД, каквото е било наименованието на дружеството до февруари 2009 г.

"БМК Холдинг" ЕАД извършва дейност по отдаване под наем на собствени активи на свои дъщерни дружества, като на "Бул Милк" ЕООД са отдадени под наем сграден фонд, машини и съоръжения;

"БМК Холдинг" ЕАД е сключило лицензионен договор с "Ел Би Булгарикум" ЕАД на 01.09.2009 г., с който му е предоставена изключителна лицензия за търговско ползване на комбинирана марка ТОНУС, рег. № 39430, за стоки: краве кисело мляко, обогатено с калций в три асортимента" собственост на "Ел и Булгарикум".

Лицензията е за срок от 10 години, считано от 01.09.2009 г. при подновяване на регистрацията на марката.

Марка рег. № 39430 на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, за която "БМК Холдинг" ЕАД има лиценз представлява изображение на окръжност, очертана с черна линия, във вътрешността на която централно с големи печатни букви е разположен надписът ТОНУС, изписан с леко наклонен шрифт. Под този надпис по продължение на всички букви, без буквата "Т, " е разположен черен правоъгълник. Извън окръжността надлъжно над и под нея е разположен отново друг черен правоъгълник, който изглежда прекъснат от окръжността, като неин фон.

"Бул Милк" ЕООД осъществява дейност на производство и продажба на млечни продукти от октомври 2004 г., а от юли 2009 г. единствено на производство на млечни продукти. "Бул Милк" ЕООД е наемател на ДМА - сгради, машини и съоръжения за производство на мляко по договор за наем с "БМК Холдинг" ЕАД от 01.03.2008 г."Бул Милк" ЕООД е започнало производството на кисело мляко "ТОНУС" в края на месец януари 2010 г.

Млечна промишленост-Хасково" ЕООД извършва дистрибуция на кисело мляко ТОНУС, произведено от "БулМилк" ЕООД от началото на месец февруари 2010 г. "Бул Милк" ЕООД произвежда кисело мляко ТОНУС в пластмасови кофички с кръгъл капак от алуминиево фолио, което е в яркосин цвят. На яркосиния фон са изобразени светлосини облаци и стилизирани планински върхове в тъмносиньо. В горната част на кръга с яркочервени удебелени букви и наклонен шрифт е изписано ТОНУС, а под него с по-малки червени букви е изобразено логото "Дар от природата". В дясната част на кръглата опаковка, с бели букви с тъмносин кант е изписано "краве кисело мляко". В лявата й част, в малка бяла окръжност с червен кант е изписан процентът масленост. По вътрешната част на кръглата опаковка от фолио, успоредно на външния й ръб с дребни тъмносини букви е изписана следната информация: името на производителя "Бул Милк" ЕООД, по лиценз на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, най-добър до..., партиден № ..., грамаж... Кръглата алуминиева опаковка има продължение в долната си част, под формата на триъгълник, което помага за по-лесното отваряне на продукта. На този триъгълник е изобразен надписа "БМК" с яркочервени, силно удебелени букви.

БМК Холдинг" ЕАД изпраща до "Булмилк Тонус" ООД уведомление, с дата 14.01.2010 г., с което информира молителя за сключения с "Ел Би Булгарикум" ЕАД лицензионен договор за марка "ТОНУС", рег. № 39 430. В уведомлението се твърди, че "Булмилк Тонус" ООД от 2001 г. неправомерно използва марка ТОНУС и уврежда интересите на на "БМК Холдинг" ЕАД и на неговия лицензодател "Ел Би Булгарикум" ЕАД. Във връзка с така изложените факти, холдинговото дружество дава двудневен срок на "Булмилк Тонус" ООД да преустанови ползването на цитираната марка.

"БМК Холдинг" ЕАД изпраща циркулярно писмо до всички свои дистрибутори в областите Стара Загора, Бургас и Хасково с дата 02.02.2010 г. Писмото съдържа апел към търговците да преустановят продажбите на млечни продукти "ТОНУС", произведени от "Булмилк Тонус" ООД, с. Конуш, обл. Хасково, тъй като нарушават интересите на "БМК Холдинг" ЕАД като лицензополучател на марка "Тонус" рег. № 39430. Писмото съдържа следното твърдение: "За периода от 2001 г. до сега безспорно е установено, че в производствената и търговска дейност на "Булмилк Тонус" ООД - обл. Хасково, с. Конуш, ЕИК 126528881, НЕЗАКОННО ЕКСПЛОАТИРА запазената марка на нашия Лицензодател."

В писмото се сочи, че марката съдържа словесен и графичен елемент и дори и един от елементите да е наличен на чужд продукт, това нарушава правата на лицензополучателя по смисъла на ЗМГО. В уведомлението е посочено, че ако търговската дейност с тези продукти не бъде преустановена, дружеството ще потърси защита на правата си не само от производителя, но и от "... търговската мрежа". "БМК Холдинг" ЕАД изпраща циркулярно писмо до "Пластмасови изделия" АД, гр. Средец с дата 02.02.2010 г. Писмото съдържа апел към предприятието да преустанови производството на опаковки (кофички) на млечни продукти "ТОНУС", произведени от "Булмилк Тонус" ООД, с. Конуш, обл. Хасково, тъй като нарушават интересите на "БМК Холдинг" ЕАД като лицензополучател на марка "Тонус", рег. № 39430. В писмото се сочи, че марката съдържа словесен и графичен елемент и дори и един от елементите да е наличен на чужд продукт, това нарушава правата на лицензополучателя по смисъла на ЗМГО. В уведомлението е посочено, че ако производството на опаковки за тези продукти не бъде преустановено, дружеството ще потърси защита на правата си не само от производителя, но и от доставчика на опаковки.

По данни на молителя и негови дистрибутори "БМК Холдинг" е разпространявало заедно с доставките си на мляко до търговските обекти и рекламни листовки, съдържащи изображение на кофичка кисело мляко ТОНУС с логото БМК и изрично отбелязване в червено поле "графичен дизайн на оригинална опаковка ТОНУС краве кисело мляко". От обратната страна на листовката са изложени следните твърдения:

• "Предприятието е лицензополучател на правата за производство и продажба на млечни продукти под марката "ТОНУС";

• "В нашите кисели млека се влага единствено оригинална българска закваска";

• "Млечните продукти под марка "ТОНУС" са наложени и много познати на клиентите в България.";

• "Всички други млечни продукти, които словесно и/или графично наподобяват запазената марка "ТОНУС" и/или графичния дизайн на произвежданите от нас млечни продукти, представляват сериозно нарушение на ЗМГО, като нарушения са вменяват не само за производителя, а и за всички търговци.."

• "ВСИЧКИ НАРУШИТЕЛИ ЩЕ БЪДАТ САНКЦИОНИРАНИ СЪГЛАСНО ДЕЙСТВАЩОТО ЗАКОНОДАТЕЛСТВО";

На 17.03.2010 г. е регистрирана комбинирана марка рег. № 73622 на името на "Булмилк Тонус" ООД . Марката е по заявка от 19.01.2010 г., като от този момент изображението ползва защита.

Отличителните елементи на посочената марка са яркосиният небесен фон, светлосините облаци и стилизираните планински върхове в тъмносиньо. Формата на марката е идентична с формата на алуминиево фолио, служещо за капак на кофички за кисело мляко - кръг с издаден заоблен триъгълник, служещ за отваряне на кофичката. В горната част на изображението с тъмносини печатни букви е изписано "Производител: Булмилк Тонус ООД - гр. Хасково". В дясната част с главни печатни бели букви с тъмно син кант едно под друго са изписани думите "КРАВЕ КИСЕЛО МЛЯКО", което представлява незащитен елемент от марката.

В долната част с тъмносини печатни букви последователно са изписани "Най-добър до: ", "Партиден № L", "400 g e".

На 9.04.2010 г. молителят предупреждава "Бул Милк" ЕООД с нотариална покана, че графичното изображение, използвано от 29.01.2010 г. върху опаковката на произвежданото от дружеството кисело мляко нарушава правата върху марка № 73622, регистрирана на името на "Булмилк Тонус" ООД на 17.03.2010 г. "Бул Милк" ЕООД отговаря, че няма припокриване на външния вид на неговите опаковки и тези на "Булмилк Тонус" ООД и изразява готовност за провеждане на разговори в тази връзка.

С оглед установеното фактическо положение, комисията е достигнала до изводи за извършени от страна на жалбоподателите нарушения на ЗЗК, изразяващи се в нарушение на забраните за нелоялна конкуренция.

Приела е че жалбоподателите в настоящото производство и "Булмилк Тонус" ООД осъществяват стопанска дейност като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. По отношение на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД е установено по безспорен начин, че са конкуренти с "Булмилк Тонус" ООД на пазара на производство и разпространение на кисело мляко в Югоизточна България.

По отношение на "БМК Холдинг ЕАД комисията е приела че "БМК Холдинг" ЕАД и "Булмилк Тонус" ООД действат в условията на конкуренция на релевантния географски и продуктов пазар, с оглед следните обстоятелства: Част от предмета на дейност на "БМК Холдинг" ЕАД, съгласно информацията от Търговския регистър, е "инвестиции в дружества и структури, свързани с производство на сурово мляко и/или преработка на мляко и производство на млечни продукти и др." Холдингът е едноличен собственик на капитала на горепосочените дружества - "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост -Хасково" ООД- конкуренти на "Булмилк Тонус" ООД. В началото на месец февруари 2010 г. "БМК Холдинг" ЕАД е възложило на дъщерните си дружества "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД производството и съответно продажбата и пласмента на млечни продукти, в това число и на кисело мляко с марка "Тонус". Дъщерните предприятия се контролират от холдинга, той определя икономическото им поведение на пазара и използва самостоятелната им правно - организационна форма за реализиране на търговската си политика, собственик е на производствената база и титуляр по лицензионния договор с "Ел Би Булгарикум" ЕАД.

Относно извършеното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк "ЕООД и " Млечна промишленост Хасково "ООД Комисията е приела, че двете дружества са осъществили състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК в частта относно използването на марка, идентична или близка до тази на "Булмилк Тонус" ООД, по начин който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Комисията е стигнала до този извод, след като е установила, че от 2001 г. молителят произвежда и разпространява на пазара кисело мляко с външен вид (опаковка и етикет), описан по-горе, като фирменото лого, девизът и дизайнът върху опаковката са изработени през 2000 г. На 17.03.2010 г. общият изглед на описания дизайн е регистриран като комбинирана марка рег. № 73622 на името на "Булмилк Тонус" ООД и съответно "Булмилк Тонус" ООД е притежател на правото върху марката, считано от датата на заявяването й - 19.01.2010 г. (чл. 10, ал. 1 от ЗМГО). От 27.01.2010 г. Молителят пред КЗК променя опаковката, като вместо ТОНУС с червени букви и наклонен щрих в горната част се изписва КОНУШ. Премахнат е слоганът "Дар от природата", но елементите на описаната по-горе марка остават непроменени. От края на месец януари "Бул Милк" ЕООД произвежда, а "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД разпространява на същия географски пазар кисело мляко с външен вид, сходен с този, разпространяван от "Булмилк Тонус" ООД до края на месец януари 2010 г. Опаковката на продукта на жалбоподателите е идентична с визията на опаковката, утвърдена от молителя в административното производство, и регистрирана като комбинирана марка № 73622. Разликата се открива единствено в ситно изписаните сини букви, сочещи производителя "Булмилк" ЕООД, и надписът върху триъгълника за отваряне на алуминиевата опаковка - БМК, изписано с червени букви при ответниците, и Булмилк, изписано с бели букви върху синьо-червен фон при молителя. Дори и след описаната промяна опаковката на продукта на молителя двата продукта остават сходни. Липсва единствено слоганът "Дар от природата". Надписите "ТОНУС" и "КОНУШ" се различават само в първата и последната буква, сходни са по произнасяне и са изписани по един и същ начин. Комисията е счела, че цялостният визуален ефект, чрез който се възприемат двата продукта, е от естество да заблуди обикновения купувач. Водещо значение тук има визията на утвърдената от молителя опаковка, ползваща се с правото на защита като комбинирана марка от датата на заявяването й - 19.01.2010 г. В повечето случаи потребителят възприема визията на продукта като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти. Фактът, че доскоро надписът "ТОНУС" и слоганът "Дар от природата" са били върху опаковката на продукта на молителя още повече засилва заблуждаващия ефект в случая. С оглед изложеното Комисията е приела, че е налице имитация на комбинираната марка на молителя рег. № 73622, регистрирана на 17.03.2010 г. с дата на заявка от 19.01.2010 г. Използвайки по този начин утвърдената марка на "Булмилк Тонус" ООД "Бул Милк" ЕООД (производител на продукта) и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД (дистрибутор на продукта) целят да извлекат полза, като постигнат по-добра реализация на собствения си продукт. Това тяхно поведение създава вероятност за увреждане интересите на "Булмилк Тонус" ООД. Комисията е счела, че дори след извършената промяна в дизайна на опаковката на произвежданото от "Бул Милк" ЕООД кисело мляко, двата продукта продължават да бъдат изключително сходни и създават реална възможност за объркване и заблуда на потребителите по отношение на производителя. Въз основа на описаните по-горе факти и обстоятелства, Комисията е счела, че "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД са извършили нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, използвайки комбинирана марка № 73622/17.03.201 г. върху опаковката на своите продукти по начин, който може да доведе до увреждане интересите на техния конкурент "Булмилк Тонус" ООД.

По отношение на използването на фирменото наименование "Бул Милк" ЕООД Комисията е приела че същото е в нарушение на чл. 35, ал. 2, в частта относно използването на фирма, идентична или близка до тази на други лица. За да стигне до този извод Комисията е установила, че Дружеството на молителя е регистрирано през 2000 г. с наименованието "Булмилк" ООД, гр. Хасково и оттогава участва активно на съответния географски пазар със своите продукти, в това число и кисело мляко. Дружеството е и притежател на регистрираната комбинирана марка "БУЛМИЛК", рег. № 51052 от 04.04.2005 г. и това име се изписва върху триъгълника за отваряне (част от алуминиевото фолио) на продукта на молителя. "Бул Милк" ЕООД е регистриран с това фирмено наименование от 10.06.2004 г. и произвежда и разпространява млечни продукти от ноември същата година. От този момент до м. февруари 2009 г. това дружество и молителят по преписката на практика функционират на един и същи пазар като конкуренти и имат идентични търговски наименования (фирми). Фирмата на дружеството- жалбоподател, регистрирано 4 години след подателя на искането, съвпада смислово и фонетично с фирмата на искателя, като единствената разлика е разделянето й на две думи, което не представлява обстоятелство, достатъчно да отличи по безспорен начин двете дружества в представите на потребителите. С цел разграничаване от своя конкурент молителят "Булмилк" ООД променя своето фирмено наименование на "Булмилк Тонус" ООД на 09.02.2009 г. Необходимостта от тази промяна е причинена от поведението на ответното дружество, а не самостоятелни и независими други съображения на подателя на искането. Освен технически затруднения и финансови ангажименти, които подобна промяна налага, тя е свързана най-малко и с необходимостта от информиране за нея на досегашните потребителите на искателя. Увреждането на интересите на подателя на искането поради използването на идентичната/близка фирма от ответното дружество се дължи и на факта, че фирмените наименования се изписват върху опаковките и на двата конкурентни продукта. В този аспект дори и след февруари 2009 г. е налице сходство при изписването на фирменото наименование на молителя и ответника - "Булмилк Тонус" ООД и съответно "Булмилк" ЕООД. Името на производителя е изписано по заблуждаващ начин на опаковките на кисело мляко "Тонус", произведено от ответника: фирменото наименование на този ответник е "Бул Милк" ЕООД, а на опаковката на продукта на ответниците наименованието е изписано слято -"Булмилк" ЕООД, което наподобява и регистрираната марка № 51052 на молителя. В този смисъл фирменото наименование на "Бул Милк" ЕООД се използва върху опаковката на продукта по начин, който уврежда интересите на молителя, като допринася допълнително за заблудата относно истинския производител на продукта, произвеждан и разпространяван от ответниците. С оглед на гореизложеното Комисията е счела, че "Бул Милк" ЕООД е извършило нарушение на чл. 35, ал. 2, изразяващо се в използване на фирмата на молителя по увреждащ за него начин.

Относно приложението на чл. 30 от ЗЗК комисията е приела, че разпространяваните от БМК Холдинг ЕАД, листовки и уведомителни писма сред търговци на кисело мляко съдържат изопачени и непълно представяни факти, които увреждат доверието към продукта на молителя. В хода на проучването във връзка с гореописаните факти е изискана и съответно представена информация от дистрибутори на молителя, според които от разпространените писма и листовки се остава с впечатление, че млякото "Конуш" се произвежда без нужните разрешения, че е "менте", че в него няма българска закваска, че опаковката нарушава авторски права, а тези, които го продават, са нарушители и подлежат на проверка от икономическа полиция и имуществени санкции. Ефекта от разпространение в търговската мрежа на подобни материали винаги е негативен, отблъсква потребителя и злепоставя съответния продукт. Освен това действията на ответника са предизвикали напрежение в дейността на дистрибуторите, на които им се е наложило да опровергават твърденията в циркулярното писмо и разпространените листовки и да обясняват на търговци от мрежата, че млякото на молителя си е същото и е истинско, само е сменена марката от ТОНУС на КОНУШ, че производителят не е нарушител и не е фалирал и че са необосновани притесненията на тези търговци за продажба на нелицензирани продукти. При тези факти Комисията приема, че са налице всички предпоставки, визирани в разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК. Разпространяването на посочените листовки и циркулярните писма е допринесло за накърняване на доверието към "Булмилк Тонус" ООД и неговите продукти, което е потвърдено и от дистрибутори на млечни продукти. С оглед на това Комисията е счела че "БМК Холдинг" ЕАД е извършил нарушение по чл. 30 от ЗЗК с разпространението на описаното писмо и листовки сред дистрибуторите и потребителите.

По отношение на определяне на размера на имуществените санкции, Комисията е приела, че имуществената санкция за всяко едно нарушение следва да възлиза на 1 % от оборота на съответното дружество за 2009 г. Изложила е съображения кои факти приема за смекчаващи и кои за отегчаващи отговорността обстоятелства.

Недоволни от решението "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост- Хасково" ООД и БМК Холдинг ЕАД подават жалба срещу него. Основните доводи, изложени в жалбата са, че не е налице съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по отношение на жалбоподателите във връзка с използването на марка рег. № 73 622, както и необсъждане от страна на КЗК на разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО, не е налице съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК относно използването на фирмата на "Булмилк Тонус" ООД, тъй като фирмата на жалбоподателя" Бул Милк" ЕООД е законно регистрирана, както и че не е налице съставомерност по чл. 30 от ЗЗК, тъй като БМК Холдинг ЕАД и Булмилк Тонус ООД не са конкуренти

Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намери, че жалбата е частично основателна, по следните съображения:

За да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. В тази връзка правилни са изводите на КЗК, че Булмилк Тонус ООД и жалбоподателите са конкуренти по смисъла на ЗЗК.

БМК Холдинг ЕАД, макар и да не се занимава пряко с производство или дистрибуция на мляко и млечни продукти, също действа в условия на конкуренция с "Булмилк Тонус" ООД, тъй като инвестира в дружества и структури, свързани с производство и преработка на мляко и млечни продукти. Холдингът е собственик на капитала на двете дружества, той е титуляр на лицензионния договор с "ЕЛ БИ Българикум" ЕАД, собственик е на производствената база, той е възложил на дъщерните си дружества производството и съответно продажбата на и пласмента на млечни продукти, в това число и на кисело мляко с марка "Тонус". Холдингът контролира дъщерните дружества, определя икономическото им поведение на пазара и използва самостоятелната им правно организационна форма за реализиране на търговската си политика. Ето защо неоснователно е възражението на жалбоподателите, че БМК Холдинг ЕАД и "Булмилк тонус "ООД не са конкуренти.

Относно наличието на съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по отношение на поведението на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост Хасково" ООД във връзка с използването на комбинирана марка с рег. № 73 622, собственост на "Булмилк Тонус" ООД настоящата инстанция намира следното:

Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК съдържа специална забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Релевантно за приложението на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е установяването на действия по използване на чужда регистрирана марка, фирма или географско означение. Ако се установи, че е налице идентичност или сходство на един или повече елементи от марката, което е от естество да заблуди потребителите относно производителя на продукта, ще е налице използване на същите по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на производителя на имитирания продукт. Задължителна предпоставка в случая е имитираният елемент (фирма, марка) да се свързва с продукт, притежаващ определена известност.

Безспорно установено е че регистрираната марка притежава определена известност, както и че същата е регистрирана на 17.03.2010 г. с дата на заявка от 19.01.2010 г. Установено е също така, че от края на месец януари 2010 г. жалбоподателите използват същата марка върху опаковките на произвежданото и разпространяваното от тях кисело мляко "Тонус".

Спорният въпрос е използвайки тази марка жалбоподателите осъществили ли са състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и ако да за какъв период от време/ каква е продължителността на извършваното нарушение/. При сравняване на защитената марка и използвана от "Булмилк Тонус" върху опаковките на произвежданите от него кисели млека първоначално "Тонус", а в последствие "Конуш" с използваната от жалбоподателите опаковка на произвежданото и разпространявано от тях кисело мляко се установява наличие на имитация на защитената марка върху опаковката на киселото мляко. Смисълът на всяка имитация е да извлече ползи за този, който я извършва. За съставомерността на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е достатъчно да е създадена потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурента, а не установяването на реално настъпила заблуда. Без правно значение за констатиране на нарушението е дали за молителя действително са настъпили вреди. В тази връзка правилен е извода на Комисията, че подобно поведение създава реална опасност от заблуда и може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите.

Основателно е възражението на жалбоподателите, че Комисията не е обсъдила и взела под внимание разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО. Съгласно тази разпоредба Изключителното право върху марката има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикацията на регистрацията. По силата на чл. 10, ал. 1 от Закона обаче правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката. Разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО се прилага само по отношение на добросъвестните лица, т. е. такива които не са знаели или е нямало как да узнаят за регистрацията на марката до датата на нейното публикуване в официалния бюлетин. За да намери приложение чл. 13, ал. 3 от Закона тази добросъвестност следва да е налице във всеки един момент от регистрацията на марката до публикуването на марката. Узнаването на факта на регистрацията от страна на третото лице преди датата на публикуването на марката е обстоятелство, което изключва наличието на добросъвестност от момента на узнаването до датата на публикацията. В настоящия случай жалбоподателите са получили нотариална покана на 09.04.2010 г., с която са били уведомени за регистрацията на комбинираната марка с рег. № 73 622. Т. е. жалбоподателите са били добросъвестни трети лица до 09.04.2010 г. След тази дата същите вече са недобросъвестни и следователно не биха могли да се ползват от разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО. Но така също следва да се отбележи, че действията им преди узнаването на регистрацията на марката, свързани с използването на същата марка, не биха могли да се квалифицират като нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като до този момент те са били добросъвестни трети лица. От изложеното по-горе може да се направи извод, че "Бул Милк" ЕООД и " Млечна промишленост Хасково" ООД са нарушили забраната, визирана в чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за периода от 09.04.2010г/ момента на узнаване на регистрацията на марката /до 08.06.2010 г./ датата на постановяване на Решението на Комисията/. Ето защо неоснователно е възражението на жалбоподателите за несъставомерност на действията на жалбоподателите по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с използването на чужда марка. Действително Комисията не е обсъдила приложението на разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО, но това нарушение не е съществено, не води до незаконосъобразност на акта и не налага неговата отмяна.

Относно определените санкции за нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, наложени на "Бул Милк "ЕООД и "Млечна промишленост Хасково "ООД, настоящата инстанция счита че размерът на санкцията като 1 % от общия оборот за предходната финансова година е силно завишен. КЗК не е отчела относително краткия период на извършеното деяние - около 2 месеца. Следва да се има в предвид, че санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори, а да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретна икономическа ситуация. Съдът намира, че при данните по делото и в условията на икономическа криза, довела до спад в производството и потреблението, целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което счита, че санкция в размер на 0,2% от оборота за 2009 г., възлизаща на 8 444 лева за "Бул Милко" ЕООД и съответно 3 258 лева за Млечна промишленост Хасково ООД би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможността на дружествата да осъществяват дейността си, съставлявайки прекомерно голямо бреме. С оглед на горното основателно е твърдението на жалбоподателя за несъразмерност на наложената санкция.

Относно наличието на съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по отношение на поведението на "Бул Милк" ЕООД във връзка с използването на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД настоящата инстанция изцяло споделя изводите, до които е достигнал административният орган. Правилно Комисията е приела, че нарушението е извършвано от 2004 г. до датата на постановяване на решението. Обстоятелството, че фирмата на жалбоподателя е законно регистрирана не изключват съставомерността на деянието и отговорността на "Бул Милк" ЕООД. Увреждането на интересите на "Булмилк Тонус" ООД от използването на идентичната или близка фирма от жалбоподателя е възможно, тъй като фирмените наименования се изписват върху изключително сходните опаковки на двата конкурентни продукта. Обстоятелството, че фирмата на жалбоподателя се изписва върху опаковката слято "Булмилк" ЕООД, а не отделно допълнително допринася за заблудата у потребителя за идентичност на двата конкурентни продукта или за истинския производител на продукта, произвеждан и разпространяван от жалбоподателя. Фактът, че от 09.02.2009 г. Булмилк ООД е променила фирменото си наименование в "Булмилк Тонус" ООД не изключва съставомерността на деянието след тази дата, тъй като отличителният елемент във фирмата на "Булмилк Тонус" ООД продължава да бъде "Булмилк". Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не изисква пълно припокриване на използваното фирмено наименование от страна на нарушителя, достатъчно е използваната фирма да е близка, да е сходна с фирмата на молителя и да създава вероятност от объркване у потребителите. Относно определената санкция, настоящата инстанция счита, че размерът на санкцията като 1 % от общия оборот за предходната финансова година е завишен. Същият не е съобразен с целта на закона, която може да се постигне и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което счита, че санкция в размер на 0,5% от оборота за 2009 г., възлизаща на 21 111 лева би била справедлива и в съответствие с разпоредбите на чл. 6 от АПК. Предвид изложеното по-горе основателен е доводът на жалбоподателя за несъразмерност на санкцията по т. 3 от решението.

Относно съставомерността по чл. 30 от ЗЗК на действията, извършени от БКМ Холдинг ЕАД настоящата инстанция намира следното:

Разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК предвижда забрана за увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. За да е изпълнен фактическият състав в конкретния случай е необходимо да е има ясна идентификация на конкурент, да има данни за увреждане на доброто му име и доверието на клиентите към него и да е налице твърдение или разпространяване на неверни сведения и/или представяне на факти в изопачен вид, т. е. изпълнителното деяние може да се осъществи единствено чрез действие. Правилно КЗК е приела, че в конкретния случай са налице всички предпоставки, визирани в разпоредбата. Булмилк Тонус ООД и БМК Холдинг ЕАД действат в условията на конкуренция на релевантния географски и продуктов пазар. Информацията, съдържаща се в изпратеното дистрибуторите циркулярно писмо, както в разпространените листовки съдържа изопачени и непълно представени факти, които безспорно увреждат доверието към продукта. По делото липсват решения на СГС, на Патентно ведомство или от други компетентни органи, от които да се установява, че Булмилк Тонус ООД незаконно експлоатира чужда марка. Всички твърдения в тази насока, при липса на съответните надлежни доказателства представляват неверни сведения, както и представяне на факти в изопачен вид. Тези твърдения са увредили доброто име и доверието към Булмилк Тонус ООД, както и на предлаганите от тях стоки. Относно определената санкция, настоящата инстанция счита, че размерът на санкцията като 1 % от общия оборот за предходната финансова година, възлизащ на 2 130 лева е определен в съответствие с целта на закона. Наложената санкция е законосъобразна и определена съгласно изискванията на закона. Комисията е отчела настъпилия вредоносен резултат за "Булмилк Тонус" ООД в следствие на извършеното нарушение от страна на БМК Холдинг ЕАД, както и изключителната агресивност, проявена от страна на нарушителя в стремежа си за реализиране на стопански цели по некоректен начин. Ето защо неоснователно се явява твърдението за несъразмерност на наложената санкция по т. 4 от решението.

Воден от горното настоящата инстанция намира, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на неговите правомощия, спазена е законоустановената форма, правилно и точно е приложен материалния закон, липсват допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, размерът на санкцията по т. 1, 2 и т. 3 от решението обаче не е съобразен с целта на закона.

Предвид изложеното, жалбата на "Бул Милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, със седалище и адрес на управление - гр. Пловдив и БМК Холдинг ЕАД със седалище и адрес на управление гр. Хасково срещу решение № 639/08.06.2010 г. по преписка № КЗК-144/26.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която КЗК приема, че са извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на първия и втория жалбоподател и нарушение на чл. 30 от ЗЗК от страна на третия жалбоподател и налага имуществени санкции на трите дружества е частично основателна и следва да се уважи в частта относно определения размер на санкцията по т. 1, 2 и т. 3 от решението.

С оглед крайния изход на спора, частично основателни са претенциите на жалбоподателите и на ответника за присъждане на направени съдебни разноски - платена държавна такса. Претенцията на жалбоподателите за присъждане на адвокатско възнаграждение за един адвокат следва да се остави без уважение, тъй като липсват доказателства за платено адвокатско възнаграждение. Претенцията на заинтересованата страна за присъждане на разноски също е частично основателна. На основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 от АПК, съобразно уважената част от жалбата, ответникът следва да бъде осъден да заплати на " Бул Милк" ЕООД разноски в размер на 30 лева - платена държавна такса, а на "Млечна промишленост Хасково" ООД разноски в размер на 40 лева - платена държавна такса. На основание чл. 143 от АПК, съобразно отхвърлената част от жалбата жалбоподателите Бул Милк "ЕООД, Млечна Промишленост Хасково" ООД и БМК Холдинг ЕАД следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК разноски в размер на 75 лева - юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят и на заинтересованата страна разноски в размер на 300 лева - платено адвокатско възнаграждение, съобразно отхвърлената част от жалбата.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,