Решение № 243 от 9.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2013 г.

Решение № 243 от 9.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство, чрез пълномощника му - юрисконсулт Михаела Михайлова, против решение № 3949 от 12.06.2013 г., постановено по адм. дело № 7922/2012 г. на Административен съд - София град (АССГ). Ответникът по касационната жалба - "Алимпекс Фудс", чрез процесуалния си представител, изразява становище, че не са налице сочените в жалбата касационни основания за отмяна на съдебния акт и счита, че същият следва да се остави в сила. Ответната страна- "Белла България"АД не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното: С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил решение № 99/0.05.2012 г. на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отхвърлено като неоснователно искането за частично отменяне на регистрацията на марка с рег. № 54197 ZORBAS, комбинирана с притежател "Белла България"АД, гр. Пловдив за стоките "кренвирши; млечни произведения; хранителни масла и мазнини /клас 29 на МКСУ/ и "произведения от зърнени храни" /клас 30 на МКСУ/ Производството пред Патентно ведомство е образувано по молба от "Алимпекс Фуд" Чехия, подадена на 09.03.2011 г, с която е направено искане на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 54197 ZORBAS, комбинирана за стоките от клас 16, 29 и 30 на МКСУ (Международната класификация на стоките и услугите, създадена със спогодбата от Ница от 15.06.1957 г., с нейните изменения и допълнения), поради неизползването й през периода от 9.03.2006 г. до датата на подаване на искането за заличаване - 9.03.2011 г. Към момента на подаване на искането са изминали повече от пет години от датата на регистрацията й - 27.02.2006 г., като периодът за доказване на използването на марката на територията на Република България е от 9.03.2006 г. - 9.03.2011 г. Притежателят на марката е уведомен чрез представителя му по индустриална собственост (ПИС) за постъпилото искане съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗМГО. Във възражението се твърди, че процесната марка е използвана както от притежателя и така и от трето лице със съгласието на маркопритежателя. Представен е лицензионен договор и фактури за продажба на стоки. Всички доказателства/ фактури, вписаният лицензионен договор/ за реалното използване на марката са от периода 6.01.2011 г. до 9.03.2011 г. Административният орган е приел, че искането за отмяна е допустимо поради изтичане на изискуемия по чл. 19, ал. 1 от ЗМГО 5-годишен срок от датата на регистрация на марката до датата на постъпването на искането за нейната отмяна. Приел е, че притежателят на марката е представил доказателства за използването й, както и че в случая е без значение обстоятелството, че използването е започнало в тримесечния период, преди подаване на искането за отмяна, тъй като не са представени доказателства, че притежателят на марката е узнал, че е възможно да се подаде искане за отмяна на регистрацията на марката. За да отмени решението на председателя на Патентно ведомство съдът е приел, че от събраните по делото доказателства не се установява по безспорен начин, че процесната марка е била използвана реално през релевантния период 9.03.2006 г. - 9.03.2011 г. Според съда следва да се има предвид, че всички представени пред административния орган доказателства за реално използване на процесната марка под формата на няколко броя фактури, етикети и протоколи от изпитване и контрол на храните касаят реалното използване на една друга притежавана от "Белла България"АД марка, а именно: марка рег. № 54157 ЗОРБАС ZORBAS, която марка е словна и е различна от процесната комбинирана с рег. № 54197 ZORBAS. Обстоятелството също така, че между заинтересованата страна и "Ипекс груп" ЕООД е бил сключен на 1.10.2010 г. лицензионен договор както по отношение използването на марката рег. № 54157 ЗОРБАС ZORBAS, така и по отношение на процесната марка с рег. № 54197 ZORBAS, не може да послужи като доказателство за реално използване на процесната марка, след като във връзка с този договор не са представени никакви други писмени доказателства, освен разбира се само тези, които доказват единствено реалното използване на марка с рег. № 54157 ЗОРБАС ZORBAS, която е различна от процесната. Така мотивиран съдът е отменил решението на Патентно ведомство в обжалваната част. Решението е правилно, но само като краен резултат. В националното законодателство е определено законово понятието "реално използване на марка", като съгласно чл. 19, ал. 2 ЗМГО " за реално използване по смисъла на ал. 1, освен използването по чл. 13, ал. 2 се счита и: 1. използването на марката от притежателя и във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това, че са предназначени само за износ. Използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Разпоредбата на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО гласи: "Когато в срок от пет години от датата на приключване на производството за регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат санкциите, предвидени в настоящата директива, освен ако съществува основателна причина за неизползването. Използване по смисъла на първата алинея е и: а) използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; б) поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава-членка единствено с цел износ. 2. Използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя. " Съгласно чл. 12 § 1 на директивата марката може да бъде отменена, ако през непрекъснат период от пет години тя не е била реално използвана в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, и не съществуват основателни причини за неизползването. По силата на чл. 5 § 1, 2 и 3 от Директивата регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана; всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото; вероятността от объркване включва вероятност от свързване на знака с марката. Всяка държава-членка може да предвиди, че притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с репутация в държавата-членка и ако използването без основание на този знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или би ги увредило. Ако условията по параграфи 1 и 2 с изпълнени, може да бъде забранено и поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка; предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът и износът на стоки с този знак; използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност. В директивата няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката". С оглед целта на директивата и конкретния текст на релевантните разпоредби е извън всяко съмнение, че изискването е за "реално", действително, а не номинално или формално използване на марката. По смисъла на директивата не всяко използване на марката е реално използване. Относно тълкуване на понятието "реално ползване" е налице произнасяне и тълкуване на Съда на Европейския съюз в редица свои решения, / решение по дело № С-40/01 Ansul Ajax Brandbeveiliging BV СЕО, решение по дело С-495/07 (Silberquelle GmbH срещу Maselli-Strickmode GmbH; решение по дело № С-442/07 на СЕО Verein Radetzky-Orden срещу Bundesvereinigung Kamerdschaft "Feldmarschall Radetzky", решение по дело № С-416/2004 г. Vitafruit II, решение по дело № Т-191/2007 г. на първоинстанционния съд, парагр. 101; решение по дело С-259/2002 г. Laboratoire de la mer и др. Следва да се имат предвид и решения С-353/03 та СЕО, Т-29/04 на Първоинстанционния съд, както и решения Т-135/04; Т-482/08; Т- 156/01 г. на Първоинстанционния съд. Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Неправилен е изводът на съда, че в случая не е доказано реално използване на марката. Напротив представените доказателства относно използването на марката ЗОРБАС ZORBAS са напълно достатъчни, за да се направи извод, че е налице реално използване на процесната марка по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО и респ. чл. 10, § 2, б. "а" от Директива 2008/95/ЕО/Директивата/, доколкото в случая използването на марката ЗОРБАС ZORBAS може да се приеме и за използване на процесната марка, тъй като, както правилно е прието и в решението на административния орган, знакът с който реално са означавани стоките от клас 29 и 30 на МКСУ е еквивалентен на регистрираната марка, т. е. отличителния характер на атакуваната марка е останал непроменен. Независимо от този неправилен извод на АССГ решението е правилно като краен резултат. Спорният по делото въпрос е дали следва да се зачете това реално използване на марката, тъй като същото е направено в тримесечния период по чл. 25, ал. 2, изр. 2 ЗМГО, респ. по чл. 12, § 1 изр. 3 от Директивата. Съгласно цитираните разпоредби започването или възобновяването на използването в тримесечния срок преди подаване на искането за отменяне не се взема предвид, ако подготовката за това използване или възобновяване е извършена, след като притежателят е узнал, че "може" да бъде подадено такова искане. Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че за да се приложи разпоредбата на чл. 25, ал. 2, изр. 2 ЗМГО, респ. чл. 12, § 1, изр. 3 от Директивата е достатъчно притежателят на марката да е разбрал, че съществува възможност или вероятност да бъде подадено такова искане за отмяна, а не със сигурност да е узнал, че такова искане ще бъде направено. Законодателят е използвал изразът "Може да бъде подадено такова искане", следователно напълно достатъчно е за притежателят на марката да е разбрал, че е налице една възможност за подаване на такова искане. В случая на 5.07.2010 г. "Белла България" АД е подала опозиция срещу регистрацията на Европейска марка "ZORBA", като опозицията е на база по-ранни сходни марки ЗОРБАС ZORBAS и ZORBAS. Реалното използване на марката е започнало едва на 6.01.2011 г. в тримесечния период преди подаване на искането за отмяна. Ето защо още от момента на подаване на опозицията "Белла България" АД няма как да не са узнали, че е налице възможност или вероятност да бъде подадено искане за отмяна регистрацията на марката поради неизползването и, доколкото това е единствената правна възможност за "Алимпекс Фуд" Чехия да защити правата си. Друг ред за защита, различен от подаване на искане за отмяна, за тях не съществува. Ето защо като не приложил нормата на чл. 25, ал. 2, изр. 2 ЗМГО и като е зачел използването на марката през тримесечния период, преди подаване на искането за отмяна, председателят на Патентно ведомство е приложил неправилно материалния закон. Решението на Патентно ведомство е незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, изр. 2 ЗМГО и на чл. 12, § 1 изр. 3 от Директивата. Следователно като е отменил административния акт като незаконосъобразен, АССГ е постановил правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да се остави в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение,