Решение № 10973 от 15.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8326/2024 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, хал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД БКС СТРОЙ срещу решение 831 от 01.08.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-487/2024г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на съдебен акт по същество на спора, с което да се потвърди решение D33489444 от 22.05.2024 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, по 7 обособени позиции" в частта на Обособена позиция 6 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Бургас". Заявява искане за присъждане на разноски за двете инстанции, съгласно представен списък на разноските. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири", представляван в производството от юрк. Калпаков, изразява становище за основателност на касационната жалба, поради което заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ЕКОВАТ- БЪЛГАРИЯ ЕООД, с представено по делото писмено становище и в съдебно заседание, представляван от адв.Сираков изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът ДЗЗД Интер-Форест не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на срещу решение D33489444 от 22.05.2024 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ) за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, по 7 обособени позиции" в частта на Обособена позиция 6 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Бургас", открита с решение F339618 от 10.03.2023 г. на възложителя, с уникален номер в РОП 05867/2023-0003. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че при разглеждане на обосновките на участниците "ЕКОВАТ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, ДЗЗД "Интер-Форест и ДЗЗД "БКС СТРОЙ" комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не е спазила изричните указания, посочени в решение 4479/10.04.2024 г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм. д. 1749/2024 г., като при оценъчната си дейност е следвало да съобрази относимите факти и обстоятелства с решение на СЕС от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20г., в което изрично се посочва, че за да се убедят дали действително е налице необичайно ниска стойност възложителите следва да вземат предвид "всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея", което изискване в случая трябва да се отрази в индивидуален анализ и преценка на възможността дали предлаганата по-ниска цена на предмета на услугата в разглежданата обществена поръчка е в съответствие с икономическите условия и особености на пазара, на способностите и организацията предложено от икономическия оператор и е реална такава. Според Комисията за защита на конкуренцията анализната дейност на комисията за по чл.103, ал.1 от ЗОП следва да обективира дали заявените в разглежданите обосновки разходи в действителност биха могли да се извършат в този размер, както и анализ защо тези разходи не биха могли да бъдат сторени по посочения от участника начин. Освен това, КЗК приема, че следва да се вземе предвид, че в изричните си указания Върховния административен съд посочва, че помощният орган на възложителя трябва да "провери и обоснове" достоверността на изложените обстоятелства в обосновката на "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД, като съобрази че "тяхната обективност произтича не само от съществуването им в правния и фактически мир, но най-вече от гледна точка влиянието им върху формирането на по-благоприятната предложена цена", както и да извърши "мотивирана преценка доколко предлаганите от участниците ниски цени са финансово обосновани и стабилни". Видно от съдържанието на Протокол 4, при анализа на обосновките помощният орган на възложителя не е изложил доводи или съображения, че влиянието на твърдените "разминавания" и неправилно формирани цени за машиносмяна на булдозер/самосвал в офертата на жалбоподателя e обективно и същите са действително налични, като този пропуск се дължи на обстоятелството, че не е съобразено изрично указаното в решението на ВАС - че следва да се "позволи на съответните оференти да докажат", че съответните оферти са сериозни, като се поискат съответни уточнения. КЗК приема, че при разглеждане на представената обосновка от участника ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ ЕООД не е съобразено указание, дадено в отменителното решение на ВАС, съобразно което, не се забранява при анализа на въпроса за фактите/ обстоятелствата и влиянието им върху формирането на цената, да се разгледа и прецени дали описаният от участника достатъчно сериозен опит в определена дейност /с оглед на придобитите контакти и търговски отношения/, не попада в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП - тъй като в правните си изводи съдът изключва само хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и 3 от ЗОП по отношение на обосновката, дадена от жалбоподателя. В тази насока КЗК приема, че също е налице непълнота и немотивираност на дейността на помощния орган на възложителя, при която не са спазени указанията на Върховния административен съд, дадени в мотивите на отменителното решение. Като необоснованост на мотивите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е преценено формалното прилагане на Наредба 3 от 25.09.1989 г. за нормиране разхода на горива и смазочни материали на автомобилите и мотоциклетите, издадена от министъра на транспорта без да е налице обосновка защо комисията прилага тези нормативи без да прецени дали са относими към конкретния модел пътна техника, предлагана от участника за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, с което участникът ЕКОВАТ- БЪЛГАРИЯЕООД е лишен от правото да се позове и на разходните норми, посочени в техническата документация на МПС, издадена от производителя на превозното средство и по този начин с обективни и относими доказателства да обоснове предлаганата цена. Като формални и немотивирани са преценени изводи на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП относно приетата цена на литър гориво за тежка пътностроителна техника, както и по отношение на начина на формиране извода на комисията за значителни грешки и разминавания в начина на ценообразуване. Според КЗК последния извод освен, че не е надлежно мотивиран, каквото безспорно задължение е имала комисията, е направен и в нарушение на изискването по чл.104, ал.5 от ЗОП. По тези мотиви, КЗК е преценила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя, с който изцяло възприема изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за неприемане на представената участника ЕКОВАТ- БЪЛГАРИЯЕООД обосновка на предлаганите цени за извършване на дейностите по предмета на поръчката, поради което този участник е отстранен от възлагателната процедура на основанието по чл.107, т.3, предложение второ, във връзка с чл.72, ал.3 от ЗОП. На следващо място в това производство, КЗК се е произнесла и по наведените в жалбата доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, в частта с която са приети обосновките на предлаганата цена, представени от участниците ДЗЗД "Интер-Форест и ДЗЗД "БКС СТРОЙ, класирани на първо и второ място по оспорената обособена позиция. По отношение на тези доводи КЗК е приела, че представените обосновки е следвало да бъдат обективно разгледани и преценени, но това не е сторено нито в протокол 3, нито в протокол 4 от работата на назначената от възложителя комисия. В оспореното решение КЗК е изложили конкретни доводи относно липсата на мотивираност на изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за приемане на обосновката, представена от тези участници. Въз основа на този анализ, КЗК е стигнала до правен извод за немотивираност на решението за приемане на обосновката на предлаганите необичайно ниски цени от участниците класирани на първо и втора място по обособената позиция. Дадени са конкретни указания към комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП на основание на обективни и относими данни да прецени реалността на предложенията на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" и ДЗЗД "ИНТЕР-ФОРЕСТ", като съобрази и нормативните и технологични изисквания и в резултат да формира обоснован и мотивиран извод за приложимостта на чл. 72, ал. 3 от ЗОП към обосновките на тези участници. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие етапа на разглеждане и оценка на обосновките, отнасящи се до обособена позиция 6, дадени от ЕКОВАТ- БЪЛГАРИЯЕООД, ДЗЗД "БКС СТРОЙ" и ДЗЗД "ИНТЕР-ФОРЕСТ". Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касационният жалбоподател не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател относно предмета на проверката за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователно се твърди, че с оглед указанията дадени в решение 4479 от 10.04.2024г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм.д.1749/2024г. в производството по преразглеждане на решението на възложителя, постановено след възобновяване на процедурата е само преценката относно приемане обосновката за предлаганата цена на участника ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД. Производството по преписка КЗК-1023/2023г. е образувано по жалба подадена от ДЗЗД БКС СТРОЙ и в това производство КЗК е разгледала и се е произнесла само по доводите изложени в тази жалба. В това производство не са били предмет на проверка действията по приемане на обосновка, представена от жалбоподателя респ. в това производство не е осъществен контрол за законосъобразност по отношение на решение на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за приемане на обосновката представена от този участник, както и от участника ДЗЗД Интер Форест. Касационната инстанция, която е ограничена в предмета на контрол само по отношение на правилността на решението на КЗК, също не се е произнесла по отношение на приемането на представените от тези участници обосновки. В рамките на този спор въпроса относно законосъобразното приемане на обосновките на участниците ДЗЗД БКС СТРОЙ и ДЗЗД Интер Форест не е разрешен, поради което няма процесуална пречка при повторното производство по преразглеждане на решението на възложителя КЗК да се произнесе по изрично посочени в жалбата на ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД доводи относно законосъобразното приемане на обосновките на тези участници. Неоснователни и в противоречие с мотивите изложени в решение 4479 от 10.04.2024г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм.д.1749/2024г. са доводите, че след възобновяване на процедурата комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е следвало да вземе единствено решение, с което да не приеме обосновката на участника ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД и на това основание да го отстрани от процедурата. За да отмени обжалваното от ДЗЗД БКС СТРОЙ решение за класиране на участниците по ОП 6 на обжалваната обществена поръчка съдебния състав е приел, че решението за приемане на обосновката не е мотивирано, тъй като в протокола единствено са отразени представените от участниците писмени обосновки, без спрямо тях да е извършена и обективирана дължимата аналитична дейност на комисията. Съдът е приел, че формалното приемане на представената обосновка е лишено от дължимата проверка за достоверност на заявените благоприятни условия. Дадени са указания именно в тази насока, а именно при повторното разглеждане на представените обосновки на участниците, чиито предложения са били предмет на оспорване в производството, да представят доказателства, които по убедителен и обективен начин да установят наличие на обстоятелствата, които оказват благоприятно влияние на предлаганата цена. В настоящето производството по преразглеждане на решението на възложителя, КЗК стриктно е извършила контрола за законосъобразност, съобразявайки дадените указания в отменителното решение. Обосновано КЗК е стигнала до извод, че и при повторното разглеждане на представената от участника ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не е изпълнила задължението си да извърши дължимата аналитична дейност, както и да даде възможност на участника да представи разяснения или допълнителни доказателства за посочените в обосновката данни. В такъв смисъл са дадени и задължителни указания с решение 4479 от 10.04.2024г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм.д.1749/2024г. В пълно нарушение на дадените указания комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП приема, че може да се информира за средната консумация на горива за всяка от предлаганите машини спрямо техническите каталози на различни производители за последните 20г., но такива доказателства не са разглеждани и не са изискани от участника. Неясно от какви информационни източници комисията е приела среден разход на гориво за ползвана тежка строителна техника. Неясна е и посочената привръзка с Наредба 3 от 25.09.1989г. за нормиране на разходите за горива и смазочни материали на автомобилите и мотоциклетите, издадена на основание §3 от Закона за движение по пътищата(отм.) във връзка с чл.2 (необнародван) от ПМС 39 за икономично ползване на течните горива. В Приложение 2 от цитираната наредба са дадени основните норми за разход на горива на автомобилите, които са описани в седем групи с точно посочване на марка и модел на превозното средство. Липсва анализ дали предлаганите от участника ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД превозни средства и пътностроителна техника попадат като марка и модел в посочените автомобили в Приложение 2. Обосновано КЗК приема, че и по отношение на следващите констатации за значителни разминавания и грешки в начина на ценообразуването за част от дейностите липсват собствени аналитични мотиви на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. За всяка от идентифицираните дейности само е посочено, че е сгрешена стойността на параметър допълнителни разходи и от там сгрешена е общата стойност, като според комисията коректната стойност надвишава предложената. Всички тези аналогични мотиви са лишени от конкретни числови стойности, получени в резултат на дължимата аналитична дейност на комисията. И по отношение на тези обстоятелства комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не е спазила дадени задължителни указания в решение 4479 от 10.04.2024г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм.д.1749/2024г. Съобразно дадените указания при връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, комисията е следвало да даде възможност на оферента да докаже че офертата е сериозна, като поиска уточнения, които смята за уместни и да прецени релевантността на предоставената информация. След анализ на посочените в обосновката обстоятелства и преценка на допълнително предоставените от участника разяснения и доказателства, комисията с мотивирано решение, в което е обективирана аналитичната дейност да приеме или да отхвърли обосновката. В рамките на допустимия контрол в производството по преразглеждане, КЗК е преценила като основателни доводите на ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД, подробно изложени в жалбата по отношение на пороците в цените на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" и ДЗЗД "Интер-Форест", класирани на първо и второ място по разглежданата ОП 6. Обоснован е изводът, че представите от тези участници обосновки е следвало да бъдат обективно разгледани и преценени, но това не е сторено нито в протокол 3, нито в протокол 4 от работата на назначената от възложителя комисия. За да се гарантират и правата на участниците във възлагателната процедурата е необходимо осигуряване на информираността им за мотивите, довели до вземането на окончателно решение, свързано с изпълнителя. По този начин, както се приема в константна практика на ВАС, ще се спази принципът на публичност и прозрачност въведен с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и ще се гарантира възможност за защита на интересите на всеки от участниците при съмнение за допуснати нарушения от възложителя. Дължимата аналитична дейност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП изисква формулирането на нарочни мотиви по заявените обстоятелства, даващи предимство на предложението на участника предложил необичайно ниска цена. В разглежданата процедура в протокол 3 комисията е преповторила заявените от участника обстоятелства, които безкритично е приела като даващи предимство. Излагането на относими мотиви към всяко от заявените обстоятелства е от съществено значение за възможността на КЗК и на съда да се произнесат по възникнал по повод на конкретната поръчка спор, да формулират обоснован извод относно основателността на мотивите, накарали възложителя да вземе конкретно решение, а оттам и за неговата законосъобразност. С оглед на изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Не са налице релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 от АПК ответната страна ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД има право на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. В проведеното открито съдебно заседание пълномощникът на ответника по жалбата е представил списък по чл. 80 ГПК, с претенция за присъждане на разноски в размер на 8400лв. платен адвокатски хонорар. Приложен е договор за правна защита и съдействие с пълномощно, съгласно който е договореното адвокатско възнаграждение е платено в брой. Съгласно т. 1 от тълкувателно решение 6 от 06.11.2013 г. по т. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая, ответникът по делото е удостоверил заплащането на адвокатското възнаграждение в брой. Касационният жалбоподател е отправил своевременно възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, което съдът намира за основателно с оглед фактическата и правна сложност на делото и определя размер на дължимите разноските за адвокат 5000лв. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение