Решение № 13796 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12488/2019 г.

Решение № 13796 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12488/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Три морета" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Карлово, ул. "Индустриална" № 16 срещу Решение № 1660 от 29.07.2019 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 1204/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Три морета" ЕООД срещу Решение № РД-171 от 26.03.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, с което на дружеството на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 от Закона за управление средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 41 307, 23 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Три морета" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Необосновано съдът поставя знак за равенство между неизпълнение на производствена програма по одобрено инвестиционно намерение и неизпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ. Цитираните от съда определения на "проект" и на "икономическа жизненост" - § 1, т. 9 и 22 от Наредба № 7 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 6. "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" (2007 – 2013) на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство на Европейския съюз (Наредба № 7) не обуславят извода, че производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и задължението за изпълнението й е в чл. 14, ал. 1 на договора за безвъзмездна финансова помощ. Съдът не е отчел, че задължението е за одобрената инвестиция, за която е и определеният в чл. 2 от договора срок. Сочи, че заявлението за кандидатстване и инвестиционното намерение не са приложения на договора. За такива не ги определя и Наредба № 5 от 4.04.2011 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 6. "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" (2007 – 2013) на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство на Европейския съюз (Наредба № 5, отм.), към която препраща договора за безвъзмездна помощ. Съдът не е отчел, че в задълженията на бенефициера, определени в чл. 15, ал. 5 от договора за безвъзмездна финансова помощ, не фигурира задължението "да изпълнява производствената програма".

Счита позоваването от съда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове за неправилно поради липсата на придадено му обратно действие.

Несъответен на член 3, б. "р" от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство (Регламент № 1198/2006) във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) счита извода на съда за нередността. Индикатори са обектите на финансиране и предметът на инвестицията и няма основание да се твърди нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 42 от Наредба № 7.

Съдът не е отчел, че сочената от органа Процедура за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013, финансирани от Европейския фонд за рибарство (Процедурата) не може да обоснове размер на финансовата корекция. Публикуваната единствено Методика за определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 (Методика) по своя характер е подзаконов нормативен акт, но е издадена без органът да има компетентност и не е обнародвана.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. Б. Станоев, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

1. Ответникът по касационната жалба – изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, счита същата за неоснователна.

Излага задълженията на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури като Управляващ орган и фактите по делото, като счита, че с оглед на чл. 1, 3 и 5 от договора за безвъзмездна финансова помощ касаторът е задължен да постигне инвестиционното намерение, за което помощта му е предоставена.

Излага подробно целта на Регламент № 1198/2006 и сочи, че недостигането на "собственоръчно заложените цели, на базата на които е одобрен за получаване на помощ със средствата на ЕС, е повод и основание за налагане на санкция от УО". Счита заложената в инвестиционното намерение производствена програма за част от подлежащите на проверка преди одобрението на проекта обстоятелства, поради което е неразделна негова част.

В съответствие с чл. 13, ал. 1 и 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за процедурите) е приел вътрешни правила, които са публикувани на електронната страница на агенцията.

Излага подробно доводи за правното основание да издаде оспорваните в настоящото производство решения като "санкционира" получателя на помощта, "за да възстанови правовия ред в Общността".

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Генов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 13.12.2011 г. "Три морета" ЕООД подава заявление за кандидатстване по мярка 2. 6. "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" с проект "Предприятие за производство на рибни изделия от първично преработена риба в урегулиран поземлен имот ХІХ – Плодекс, квартал 112, гр. Карлово, Област Пловдив".

1. На 9.04.2012 г. между "Три морета" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 67 в размер на 1 577 512, 64 лв. за проект "Предприятие за производство на рибни изделия от първично преработена риба в урегулиран поземлен имот ХІХ – Плодекс, квартал 112, гр. Карлово, Област Пловдив" на стойност 2 629 187, 73 лв. със срок на изпълнение 9.12.2012 г.

Член 15 от договора гласи: "Бенефициентът е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция, съобразно условията и сроковете, определени в настоящия договор, приложенията към него и в съответствие с таблицата за одобрени инвестиционни разходи, Приложение № 1 от настоящия договор и Техническата спецификация и/или Количествените сметки. "

Член 15, ал. 5 от договора гласи: "За период от 5 (пет) години от сключването на настоящия договор бенефициентът е длъжен: 1.) да използва придобитите, въз основа на одобрения проект, активи по предназначение.

Член 28 от договора гласи: "Бенефициерът връща на ДФЗ-РА предоставената му безвъзмездна финансова помощ, ведно със законната лихва, от момента на извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване, в следните случаи: 1.) бенефициентът не изпълнява задълженията си по настоящия договор".

1. На 29.06.2012 г. между "Три морета" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен Анекс № 1 към Договор № 67, с който срокът за реализация на проекта е определен на 16 месеца при краен срок 9.08.2013 г.

1. На 19.07.2012 г. между "Три морета" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен Анекс № 2 към Договор № 67, изменящ банковата сметка на "Три морета" ЕООД.

1. На 28.08.2.0212 г. между "Три морета" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен Анекс № 3 към Договор № 67, променящ позиции от Приложение № 1 "Таблица за одобрените инвестиционни разходи".

1. На 26.09.2012 г. между "Три морета" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на рибарството 2007 – 2013 г. е сключен Анекс № 4 към Договор № 67, с който се променят предпоставките за междинно и окончателно плащане и е заменено Приложение № 1 "Таблица за одобрените инвестиционни разходи".

1. На 24.07.2018 г., с Решение № РД-377, на основание чл. 14, ал. 1 от Наредбата за процедурите изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури регистрира сигнал за нередност по Договор № 67 с "Три морета" ЕООД.

1. На 23.01.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури уведомява "Три морета" ЕООД, че на основание член 3, б. "р" и член 96 от Регламент № 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ, чл. 42 и 47 във вр. с чл. 40, ал. 1 от Наредба № 7, чл. 11, 28, ал. 1 и чл. 29 от Договор № 67 и Процедурата за нарушение на чл. 56 от Регламент № 1198/2006, чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7 и чл. 15, ал. 5, т. 1 във вр. с чл. 37 и 38 от Договор № 67 е определена финансова корекция в размер на 3 % от изплатената субсидия в размер на 1 376 907, 74 лв. – 41 307, 23 лв. Документът е озаглавен "откриване на производство по налагане на финансова корекция".

1. На 12.02.2019 г. "Три морета" ЕООД представя възражение.

1. На 26.03.2019 г. с Решение № РД-171, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, на основание член 3, б. "р" и член 96 от Регламент № 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 47 във вр. с чл. 42 от Наредба № 7 и чл. 28, ал. 1 и чл. 29 във вр. с чл. 11 от Договор № 67 за нарушение на член 56 от Регламент № 1198/2006, чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10, чл. 40, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 42 от Наредба № 7 и на чл. 15, ал. 5, т. 1 и чл. 37 във вр. с чл. 38 от Договор № 67, "което се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП [производствената програма] в обема заложен в таблица 4 от ИН [инвестиционното намерение], част Б, неразделна част от ЗК [заявлението за кандидатстване] с вх. №ЕФР-16-9/13.12.2011 г., неразделна част от ДБФП № 67/9.04.2012 г.", определя на "Три морета" ЕООД финансова корекция в размер на 41 307, 23 лв. на основание Процедурата при 42% неизпълнение на производствената програма за 2016 г. Решението е наименувано "за налагане на финансова корекция".

1. На 10.04.2019 г., с Решение № РД-210, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, на основание чл. 62, ал. 1 АПК допуща поправка на очевидна фактическа грешка в Решение № РД-171.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното Решение № РД-171 е издадено от компетентен орган с оглед на чл. 2, ал. 3 във вр. с чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, макар органът да не е посочил правилно наименованието си с оглед на факта, че актът е издаден не в качеството на изпълнителен директор, а на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Съдът приема, че актът е издаден на основание чл. 14, ал. 1 във вр. с чл. 13, ал. 1 от Наредбата за процедурите, поради което и с оглед на липсата на друг акт на органа, в който е обективирано волеизявлението му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, следва да се приеме, че той съдържа и решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Приема, че актът е издаден в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, а при издаването му са спазени административнопроизводствените правила.

За относима определя разпоредбата на член 3, б. р) от Регламент № 1198/2006 и с оглед на нея определя фактическия състав на "нередност". Приема, че "Три морета" ЕООД има качеството на икономически оператор, а с оглед на дефинициите на § 1, т. 9 и 20 и на чл. 22, ал. 3 от Наредба № 7 представената от него производствена програма – заложена в инвестиционното намерение, е част от обстоятелствата, подлежащи на проверка при одобряването на проекта и сключването на договора. С оглед на това производствената програма се явява неразделна част от инвестиционното намерение и е задължителна за изпълнение – чл. 14, ал. 1 от Договор № 67. Този извод приема за следващ се и от чл. 1, 3 и 28, ал. 1 от Договор № 67.

Приема за доказано по делото неизпълнението от "Три морета" ЕООД на производствената програма за 2016 г., която се явява трета производствена година, тъй като при заложени 64 995, 71 кг аншоа действително вложени са 37 696, 87 кг, което е 42 % неизпълнение. С оглед на това приема за доказано "бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри в производствената програма за 2016 г., което от своя страна води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията". Извършеният проект не достига икономически растеж, поради което направената инвестиция не се използва по предназначение.

Позовава се на Регламент № 1198/2006, Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012), Регламент (ЕО) № 498/2007 на Комисията от 26 март 2017 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета относно Европейския фонд за рибарство (Регламент № 498/2007) и формира извод за приложимост на установените в националното право процедури за определяне на финансови корекции, регламентирани в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

За неоснователни приема доводите относно неприложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и на Наредба № 7. За правилно приема квалифицирането на неизпълнението на производствената програма като нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. За доказано приема и нарушението на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ с оглед на нарушението на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7.

За доказан, с оглед на чл. 35, ал. 1 от Наредба № 7, приема и размера на финансовата корекция, като възможността за конкретна или потенциална вреда е доказана по делото и е настъпила. Определеният процентен показател – 3%, приема за съответен на Приложение № 1 от Методиката.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Мотивите на оспорения административен акт, мотивите на първоинстанционното съдебно решение, доводите на касатора и възраженията на ответника налагат съдът, преди да се произнесе по релевираните касационни основания да посочи следното:

1. По характера на оспорения административен акт:

Оспореното Решение № РД-171, поправено с Решение № 210, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ от изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури и с него на касатора е определена финансова корекция. Както разпоредителната част на акта, така и неговите мотиви не оставят каквото и да било съмнение относно това какво е разпоредено с него – финансова корекция на бенефициер (по смисъла на член 3, б. л) от Регламент № 1198/2006). С оглед на това абсолютно неотносими към оспорения акт са мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният акт бил такъв по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за процедурите. В случая актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за процедурите е Решение №РД-377 от 24.07.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция. С това решение изпълнителният директор е регистрирал установената от него нередност, но това решение не поражда преки правни последици за бенефициера. Такива поражда именно оспореното Решение № РД-171.

С оглед на това възпроизвеждането от първоинстанционния съд на мотиви от друг съдебен акт, при различна фактическа обстановка – оспорване на решението по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за процедурите и изпратена едновременно с това покана за доброволно изпълнение, при липса въобще на издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е несъответно на характера на оспорения акт, поради което е и неправилно. Първоинстанционният съд неправилно е изложил мотиви за оспорване на Решение № РД-377 при положение, че този акт изобщо не е бил предмет на жалбата, с която е сезиран. Съотнасянето на характеристиките на един акт към друг сочи единствено, че съдът не е наясно кой акт му е предмет на съдебен контрол и какъв е характерът на оспорения акт.

1. По издателя на акта:

Съгласно член 70, параграф 1, б. б) от Регламент № 1083/2006, приложим с оглед на член 152, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, държавите членки, при спазване на принципа на споделеното управление – член 14, параграф 1 от Регламент № 1083/2006, са отговорни за управлението и контрола на програмите, като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми – член 70, параграф 1, б. б) от Регламент № 1083/2006. Съгласно член 59, параграф 1 от Регламент № 1083/2006 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 60 от Регламент № 1083/2006.

В изпълнение на задължението си по член 59, параграф 1 от Регламент № 1083/2006 г. българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, изрично е определила Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури като Управляващ орган на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. - Устройствен правилник на Изпълнителната агенция, член 2, ал. 3 от отменения правилник, Държавен вестник, бр. 32 от 25.03.2008 г., съответно чл. 2, ал. 3 от Устройствения правилник в редакция Държавен вестник, бр. 41 от 01.06.2020 г. и Държавен вестник бр. 29 от 21.04.2015 г. С оглед на това и в съответствие с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ изпълнителният директор на Изпълнителната агенция изпълнява правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г.

Но тези му правомощия са различни от правомощията на изпълнителен директор – те не са регламентирани в чл. 5 на Устройствения правилник на Изпълнителната агенция (предишен чл. 4, т. 4 от отменения устройствен правилник), а в член 70 на Регламент № 1083/2006. Единственото, което разпоредбите на Устройствения правилник правят е да определят изпълнителния директор за ръководител на управляващия орган. Те не съдържат правомощията му на ръководител на управляващия орган.

Фактът, че с изменението на Закона за рибарството и аквакултурите – Държавен вестник бр. 98 от 13.12.2019 г., изрично в чл. 6, ал. 4 националният законодател регламентира задължението на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция да издава акт за "налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ" по реда на глава пета на закона с нищо не променя обективния факт на съществуващото и до тогава задължение на определения от Министерския съвет ръководител на управляващия орган – чрез Устройствения правилник на Изпълнителната агенция и чрез чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, да издава акт за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата е единствено еманация на разбирането на законодателя за необходимостта от "препотвърждаване" (по изказа на мотивите на закона) на вече установено в нормативни актове задължение.

С оглед на горното, тогава, когато изпълнителният директор на Изпълнителната агенция издава акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ той не действа в качеството си на изпълнителен директор, защото изпълнителният директор няма такива правомощия, а на ръководител на управляващия орган. Посочването на качеството, в което съответният правен субект упражнява властническо правомощие, е въпрос на разбирането му за начина на изпълнение на задълженията му, но и въпрос на спазване на изискванията на закона. Съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни в съдебното административно производство са оспорващият и органът, издал оспорения акт. Съгласно чл. 154, ал. 1 АПК съдът конституира страните по делото служебно. Този законодателен подход е с цел да се гарантира ефективността на съдебната защита срещу властническия административен акт, който засяга права и законни интереси на лицата. Но за да гарантира правилното изпълнение на задължението на съда по чл. 154, ал. 1 АПК законодателят е поставил като първи задължителен реквизит на всеки индивидуален административен акт наименованието на органа, който го е издал и като последен задължителен реквизит – подпис на лицето, издало акта, с означение на длъжността му – чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК.

Когато едно лице изпълнява правомощия на различни органи, както в случая – на изпълнителен директор и на ръководите на управляващия орган, това не го освобождава от задължението да спазва изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Вярно е, че точка 8 на чл. 59, ал. 2 АПК изисква вписване на длъжността, но релевантното съдържание на понятието "длъжност", в контекста на реквизитите на индивидуалния административен акт, е не длъжността като нормативно определена позиция, която се заема въз основа на служебно или трудово правоотношение по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, а като наименование на органа, на когото законодателят е възложил упражняването на съответното властническо правомощие.

Видно от изложеното в случая ръководителят на Управляващия орган на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. не е спазил изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК и не се е идентифицирал като издател на оспорения акт, а е посочил като издател на акта изпълнителния директор на Изпълнителната агенция, като в качеството си на такъв няма правомощие за издаване на оспорения акт. Именно поради това и първоинстанционният съд е посочил в мотивите си, че всеки правен субект, когато упражнява властнически правомощия, трябва точно до посочва в качеството си на какъв орган ги упражнява, още повече, че с оглед на чл. 6, ал. 2 ЗРА законодателят е създал отклонение от установения в Административнопроцесуалния кодекс, и съответно в чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, ред за оспорване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ издаден от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" като е предвидил възможност за оспорването му пред министъра на земеделието и храните, което на собствено основание изисква яснота за качеството, в което изпълнителният директор е издал съответния акт.

Изложената непрецизност в реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК на оспореното Решение № РД-171 не води до нищожност на акта, но е еманация на разбирането на ръководителя на Управляващия орган за изпълнение на задълженията му по издаване на акта.

1. По наименованието на акта:

Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 2 АПК всеки индивидуален административен акт, какъвто безспорно е актът по чл. 73, ал. 1 АПК, следва да има наименование. Видно от оспорения акт той е наименуван "Решение № РД-171/26.03.2019 г. за налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ".

Това изисква съдът да посочи следното:

Финансовата корекция, с оглед на изричната разпоредба на член 4 от Регламент № 2988/95 е административна мярка, а не административна санкция. Съгласно член 4, параграф 2 от Регламент № 2988/95 административната мярка се "прилага", а не се "налага". Налагат се административните санкции, което е трайно установено и в националното законодателство – чл. 1 и 12 от Закона за административните нарушения и наказания. Именно поради характера на финансовата корекция, която не е административна санкция (наказание), а е административна мярка, и националният законодател в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е приел, че финансовата корекция се определя по основание и размер, а не се налага.

Независимо от това, в чл. 6, ал. 4 ЗРА, Държавен вестник, бр. 98 от 13.12.2019 г., националният законодател прие, че финансовата корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се налага с решение на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция.

Следва изрично да се посочи, че това законодателно решение не може да доведе до промяна на характера на финансовата корекция, тъй като същият е изрично установен в член 4 на Регламент № 2988/95, поради което е само еманация на разбирането на националния законодател в конкретния случай за характера на финансовата корекция. Това обаче не може да обоснове наличието на "санкционно правомощие" на ръководителя на Управляващия орган, каквото се твърди в оспорения акт, че представлява определянето на финансова корекция.

1. По основанието за определяне на финансова корекция:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието на финансовата корекция е нередността, а с оглед на разпоредбата на член 2, б. р) от Регламент № 1198/2006 нередността е всяко нарушение на законодателството на Съюза, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Съюза. Националният законодател е дефинирал лимитативно основанията за определяне на финансова корекция в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Органът е приел, че две от визираните в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания в случая са налице.

а) по основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ:

Органът и първоинстанционният съд приемат, че в случая е налице хипотезата на точка 7 – неизпълнение на одобрените индикатори:

Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "индикатори", в т. ч. и в приложимите Наредба № 5 (отм.); , съответно в Наредба № 7. Такова не е дал или поне по делото не е установено да е дал, с оглед не само на представените по делото доказателства, но и на публично достъпните такива, и ръководителят на Управляващия орган на процесната оперативна програма в акта си Критерии за избор на проекти на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013, публично достъпен на адрес http: //oprsr. government. bg/?page_id=307, имащ значението на акт по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ с оглед на настъпилата след издаването му законодателна промяна. Поради това и в съответствие с разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883) съдът приема, че съдържанието на понятието "индикатор" е това на общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 "индикатор" е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В контекста на предмета на делото това значи, че индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект.

Видно от доказателствата по делото, както приема и първоинстанционният съд, процесният проект е одобрен при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва, от една страна, структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга – анализ на приходите и разходите от реализацията на продукцията след реализация на инвестиционния проект, съгласно чл. 13, ал. 1 и 2 от Наредба № 5 (отм.);. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че процесният проект не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма и в частност на процесната процедура в рамките на ос 2, тъй като е с доказана икономическа жизнеспособност по смисъла на § 1, т. 22 от Наредба № 5 (отм.); , съответно на § 1, т. 22 от Наредба № 7.

Одобреният проект, в т. ч. и инвестиционното намерение в неговите две части, е не само част, той е предмет на договора за безвъзмездна помощ – чл. 1 от договора. С оглед на това неоснователни са доводите на касатора, че инвестиционното намерение, и в частност производствената програма, не е предмет на договора и не го обвързва по какъвто и да било начин. Ако производствената програма не обвързва бенефициера не е ясно за какво изобщо органът е одобрил проекта и е разрешил направената инвестиция. Именно производствената програма е това, което при кандидатстване за одобрение мотивира органа да финансира проекта и точно тя е тази, която доказва ефекта от инвестицията. Поради това сключеният договор обвързва бенефициера с изпълнението на производствената програма и е логично органът да има правен инструментариум за въздействие при нейното неизпълнение.

Задължението за изпълнение на производствената програма е пряко следствие на изпълнението на предмета на Договор № 67 и не е резултат от някакво "обратно действие" на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, както твърди касаторът. Вярно е, че в чл. 2 на договора е определен негов срок за изпълнение 09.1.2012 г., съответно 9.08.2013 г., както и че в чл. 3 е посочено задължението на бенефициера в този срок да изпълни всички дейности по заявлението за кандидатстване, като в заявлението за кандидатстване "дейностите" са тези, посочени в т. 13. "Допустими разходи, свързани с посочените в т. 12 сектори", но от това не следва извода на касатора за липса на задължение по отношение на производствената програма. С изтичането на срока за изпълнение инвестиционната програма не свършват задълженията на бенефициера по договора, защото той има задължение да докаже, чрез изпълнение на производствената програма, ефективността на инвестицията.

Горното обаче не значи автоматично, че всеки един елемент на одобрения проект е и индикатор по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Тъй като органът не е нарекъл предварително и изрично, кои от елементите на одобрения проект ще бъдат и индикатори за неговото изпълнение е необходимо съдът да прецени дали приетото от органа в оспорения акт е действително индикатор за изпълнението на проекта.

Видно от оспорения акт органът приема, че индикатор е използването на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Само по себе си използването или неизползването на придобитите активи не може да бъде индикатор, тъй като в самия одобрен проект не са заложени показатели, въз основа на които да се отчита степента или самото използване на активите. Наред с това по делото органът не е представил никакви доказателства, които да доказват някакво неизползване на придобитите активи, още по-малко такова, което не съответства на установено в договора и релевантните документи използване. Напротив. От доказателствата по делото е видно, че активите са използвани по предназначение, тъй като чрез тях е произведена определено количество продукция, предмет на процесния проект.

Вярно е, че съгласно чл. 15, ал. 5 от договора, съответно чл. 38, ал. 1, т. 1 от Наредба № 5 (отм.); и чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7, бенефициерът има задължението в срок от пет години да използва придобитите активи по предназначение, както и че съгласно чл. 28, ал. 1 от договора бенефициерът е длъжен да върне предоставената му безвъзмездна помощ, ако не изпълнява задълженията си по договора. Но това не значи осъществяване на състава на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, тъй като неизползването на придобитите активи по предназначение само по себе си не може да бъде индикатор при положение, че не установява, не определя, не измерва и не показва каквито и да било данни, въз основа на които да може да се направи извод за постигане или не на заложен показател. Неизползването на придобитите активи по предназначение може да бъде основание само по себе си за връщане на предоставената безвъзмездна помощ, с оглед на изрично посоченото в чл. 28, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 5, т. 1 от договора, но това не е индикатор по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ.

Индикатор може да бъде заложеният в инвестиционното намерение обем или стойност на продукцията, може да бъде придобиването на определени активи, може да бъде – ако са заложени такива параметри, брой работни часове на активите или друга мярна единица за тяхното използване, но самият факт на неизползването по предназначение не може да бъде индикатор.

Още по-малко индикатор може да бъде неизползването на придобитите активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в заложения обем. Целта на индикатора е да покаже, да установи наличие на нещо – в случая постигнати ли са заложените от бенефициера цели на проекта – изграждането на ново модерно предприятие за производство на рибни изделия от първично преработена риба с определен дневен капацитет, определена стойност за всяка от годините на предвидената експлоатация, а не да установява резултат – използване/неизползване на активите поради определена причина. Още повече, че такова специфично обвързване – неизползване на активите поради неизпълнение на производствената програма вместо непостигане на заложената програма поради неизползване на придобитите активи, ако е необходимо да се установи причината, обръща логиката на производствения процес наопаки – активът се използва, за да се произведе продукт, а не продуктът не се произвежда, за да не се използва активът и то при положение, че целта на проекта е да се произвежда продукт.

Видно от изложеното приетото от органа и от първоинстанционния съд фактическо основание за осъществяване на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ не съответства на фактическия състав на тази нередност, която изисква да се установи неизпълнение на заложен в одобрения проект, и съответно в сключения договор, показател (индикатор) за постигане на декларираната ефективността (цел) на проектната дейност. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществена от бенефициера нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ.

б) по основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ:

Визираната в точка 10 нередност, за която е допустимо да се определи финансова корекция, е друга нередност, която съставлява нарушение на правото на Съюза или на българското право, извършено чрез действие или бездействие от бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Така формулирана нередността е всъщност единствено дефиницията за нередност. Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност.

В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването "правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях" – решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: C: 2008: 312, точка 69. Както и че това изискване "се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него" - решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU: T: 1997: 3, точка 124 и цитираната там практика, приложима mutatis mutandis.

С оглед на горното дотогава, до когато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. Поради това и приетото от първоинстанционния съд осъществяване на нередността по точка 10 поради нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 47 от Наредба № 7 е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Не може съдът, без законова разпоредба, да субсумира определени факти към фактическия състав на дадена правна норма – в случая нито е налице изрично включване във фактическия състав на правната норма на цитирания от първоинстанционния съд нормативен акт, нито е налице препращане към него. Следва да се посочи, че дори и органът не е подвел нарушението на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7 към основанието по точка 10, а съдът сам, вместо органа, е мотивирал твърдяното от органа основание за определяне на финансова корекция. Органът се е задоволил да изброи множество разпоредби (в т. ч. без да посочи и относимия закон за соченото правно основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10) като не е диференцирал кои от сочените разпоредби за кои фактически основания се отнасят. Съдът не може да си избира факти от мотивите на органа и да ги свързва със сочените правни норми.

Освен горното, следва да се посочи, че един и същ факт – защото органът твърди само едно фактическо основание за определяне на финансовата корекция – "неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП [производствената програма] в обема заложен в таблица 4 от ИН [инвестиционното намерение], част Б", не би могъл да бъде субсумиран към фактическия състав на две нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Целта на законодателя не е да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на извода на органа за осъществена от касатора на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон и на доказателствата по делото.

1. По размера на финансовата корекция:

Липсата на нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право прави определената финансова корекция лишена от основание и следователно – незаконосъобразна. Размер може да се определи само при наличие на законосъобразно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на това без правно значение за изхода от спора, само за пълнота на изложението и с оглед на доводите на касатора и мотивите на оспорения акт следва да се посочи, че оспореното Решение № РД-171 е незаконосъобразно и в частта за определения размер на финансовата корекция.

Видно от мотивите на оспорения акт, за да определи размера на финансовата корекция органът се е позовал на Процедура за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013, финансирани от Европейския фонд за рибарство. Този документ не е приложен по делото, а и не е публично достъпен. Кой го е издал, на какво основание, с какво съдържание е енигма не само за адресата на акта, но и за съда.

Дори и да се приеме за вярно соченото от органа в отговора на касационната жалба, че става въпрос за акт по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 от Наредбата за процедурите, първо, тези правила (наречени от самия орган Процедура) не са публично достъпни на електронната страница нито на Изпълнителната агенция, нито на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство". И второ, в качеството си на акт по чл. 13, ал. 2, т. 1 от Наредбата за процедурите тя (Процедурата) не би могла да бъде правно основание за определяне на размер на финансовата корекция.

Що се отнася до сочената от касатора Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 -2013 г., то този документ, макар и достъпен на електронната страница на оперативната програма е издаден от изпълнителния директор на Изпълнителната агенция, но за неговото издаване не е налице законова делегация, а и актът не е надлежно обнародван с оглед на изискването на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, поради което дори и да беше се позовал на него органът това би било позоваване на нищожен акт.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното Решение № РД-171, поправено с Решение №РД-210, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения акт като постановен в нарушение на материалния закон.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 50, 00 лв. и на 413, 07 лв. държавна такса, и по 2 160, 00 лв. адвокатско възнаграждение за всяка инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд