Решение № 4148 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8177/2012 г.

Решение № 4148 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8177/2012 г., III о., докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Нелсон Едикович Карапетян, в качеството му на управител на "СИСИ - НЕЛ" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, чрез пълномощника му адв. Васил Ковачев, срещу Решение № 2408 от 3.05.2012 г., постановено по адм. дело № 10266/2012 г. от Административен съд София-град (АССГ). В жалбата се мотивират отменителните основания на чл. 209, т. 3 от АПК, иска се отмяната на съдебния акт и решаване на спора по същество. Претендират се разноски по делото. Ответната страна - Кметът на СО, район "Лозенец", чрез процесуалния си представител юрк. Ивана Минкина, възразява срещу основателността на жалбата и моли решението на първостепенния съд да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: С обжалваното решение, постановено в производство по реда на чл. 203 и сл. от АПК, съдът от първата инстанция е отхвърлил предявения от "СИСИ - НЕЛ" ЕООД - гр. София, представлявано от управителя Нелсон Карапетян срещу Столична община иск за заплащане на обезщетение за имуществени и неимуществени вреди общо в размер на 9 500 лева, заедно законната лихва върху посочената сума, считано от 13.06.2011 г. до датата на завеждане на исковата молба, както и от завеждането й до окончателното изплащане на сумите и направените по делото разноски. За да постанови този резултат е приел за установено, че "Сиси - Нел" ЕООД, като правоприемник на ЕТ "Сиси Нел - Нелсон Карапетян", е подал документи за участие в конкурс за организирано ученическо столово хранене за 139-то ОУ "Захарий Круша", открит със заповед № РД-09-1283 от 11.09.2009 г., изменена със № РД-09-342 от 4.03.2010 г. на Кмета на СО. Със заповед № РД- 09-128 от 29.04.2010 г. на същия административен орган търговецът е отстранен от участие с мотивите, че предложението му не отговаря на предварително обявените условия; представените документи са непълни и не са спазени изискванията в документацията, а именно: цената на купона не е обоснована. Установено е също, че с влязло в сила Решение № 2379 от 17.05.2011 г., постановено по адм. дело № 3888/2010 г. от АССГ тази заповед - № РД- 09-128 от 29.04.2010 г. - е отменена, като незаконосъобразна, и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне съобразно мотивите на решението. С писмо вх. № 70-00-65/8 от 8.08.2011 г., ищецът е поискал от кмета на район "Лозенец" и от директора на 139-то ОУ "Захарий Круша" да бъде изпълнено съдебното решение и да се извърши ново класиране, в което да участва и едноличния търговец. С писмо изх. № 70-00-65/7 от 16.08.2011 г. на Кмета на СО, район "Лозенец" ЕТ "Сиси Нел - Нелсон Карапетян" е уведомен, че по-нататъшното процедиране на конкурса и изпълнение на съдебното решение се оказва невъзможно поради това, че класираните участници в него отказват да подновят офертните си предложения и по този начин Нелсон Карапетян се явява единствен участник в процедурата. По тази причина и с оглед опазването на важни обществени интереси, свързани с осигуряване столовото хранене на учениците и на основания чл. 52, ал. 7 от глава IV-та от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси е организиран нов конкурс. При тази фактическа установеност съдът е мотивирал изводите си за неоснователност и недоказаност на исковата претенция. Претендираната имуществена вреда представляваща пропусната полза от нереализираната печалба от стопанисването на два обекта в 139-то СОУ - стол и бюфет - в размер на 9 500 лева съдът е намерил за неоснователна, тъй като участието в конкурса и класирането на първо място не водят автоматично до сключване на договор. В случая незаконосъобразността на отменената заповед произтича от недопускането на ищеца до класиране, но не и от неправилното му класиране. След като няма валидно сключен договор с ищеца, тъй като не е настъпил конкретния юридически факт - спечелване на процесния конкурс не може да се установява наличието на пропуснати ползи - нереализирана печалба от изпълнението на този договор, т. е. не са налице две кумулативни предпоставки за уважаване на исковата претенция - вреди и причинна връзка. Не може да послужи като основание за реализиране на отговорност и твърдяното от ищеца бездействие, изразяващо се в отказ да се изпълни влязло в сила съдебно решение, който е обективиран в писмо с изх. № 70-00-65/7 от 16.08.2011 г. на Кмета на район "Лозенец", тъй като жалбата срещу това писмо е оставена без разглеждане, а производството по делото е прекратено с влязло в сила определение на АССГ, 24 състав, постановено по адм. дело № 8100/2011 г. По отношение на претендираните неимуществени вреди съдът е приел, че ищецът не се е справил с доказателствената тежест, поради което искат и в тази част е отхвърлен. Решението е правилно и законосъобразно. Възраженията на касатора, за необоснованост и незаконосъобразност на съдебния акт са по същество същите, каквито са направени пред решаващия съд и са обсъдени в мотивите му. Тези мотиви се споделят от настоящия съдебен състав и не е необходимо да се повтарят. Правилно съдът е приел, че в случая претендираните вреди не произтичат от отменен, като незаконосъобразен, административен акт. Като е отменил заповед № РД-09-128 от 29.04.2010 г. на кмета на СО, район "Лозенец" и е върнал преписката на административния орган съдът му е дал и задължителни указания, изразяващи се в това "да върне отново процедурата на Комисията на етап оценяване на допуснатите до участие оферти, като включи в оценката и офертата на ЕТ "Сиси - Нел - Нелсон Карапетян" гр. София, която е била незаконосъобразно отстранена от участие ..." като "... при продължаване на процедурата следва чрез изрично заявление да бъде подновен срокът на офертите (им), който е бил 45 дни". "Отказът за извършване на ново класиране и издаване на заповед за ново класиране" е бил обжалван пред АССГ, който с определение № 5553 от 12.10.2011 г., постановено по адм. дело № 8100/2011 г. е оставил жалбата без разглеждане, като процесуално недопустима, и е прекратил производството по делото. В мотивите на съда е посочено, че волеизявленията на ответника (кмета на район "Лозенец") обективирани в писмо изх. № 70-00-65/7 от 16.08.2011 г. не съставляват административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК. Това определение е преценено за законосъобразно от касационната инстанция, която го е оставил в сила с Определение № 14908 от 15.11.2011 г., постановено по адм. дело № 14365/2011 г. по описа на ВАС, седмо отделение. Действията на административния орган - неконституирането на ЕТ "Сиси - Нел - Нелсон Карапетян" като един от участниците в конкурса; неизвършването на ново класиране и неудължаването на срока за представяне на оферти, както и издаването на последващ административен акт - заповед № РД-09-1300 от 22.07.2011 г. на кмета на СО, район "Лозенец", с която е бил обявен нов конкурс за столово хранене, извършени в противоречие с влязлото в сила съдебно решение не са били санкционирани (такава възможност предоставя текста на чл. 177, ал. 2 от АПК), поради което в правния мир е останал да съществува един неизпълнен съдебен акт и една незавършена конкурсна процедура. Обезщетението, за което ищецът претендира в случая е за причинени вреди "вследствие на отменен с влязло в сила решение № 2379 по адм. д. № 3888/2010 г. незаконосъобразен акт на СО, район "Лозенец", а именно: Заповед № РД-09-128 от 29.04.2010 г. на кмета на район "Лозенец". Имуществената вреда е определена като "пропусната полза - печалба", тъй като ако бе изпълнено решението на съда, при методиката на обявения конкурс, офертата на ищеца би довела до класирането му на първо място и оттам - определянето му като наемател и изпълнител по договор за ученическо столово хранене. В доктрината и в съдебната практика "пропуснатата полза" се дефинира като неосъществено увеличаване на имуществото на кредитора. Тъй като пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, това предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването (вж. Тълкувателно решение № 3 от 12.12.2012 г. на ВКС по ТД № 3/2012 г., ОСГТК). В случая така както е формулирана от самия касатор, пропуснатата полза е евентуалност, а не реалност, и почива именно на логическото му допускане за закономерното й настъпване. За реална вреда, при неприключила с окончателен акт конкурсна процедура, не може да се говори. Липсва и причинна връзка между отменения, като незаконосъобразен административен акт и вредата (лишаване от имуществена полза), чийто размер е установен от назначената по делото експертиза. Така определения размер почива на предположението, че касаторът би спечелил конкурса и с него е бил сключен договор за наем за една година и той би осъществи столово хранене на приблизително определяем брой ученици. Правилно съдът е преценил претендираната неимуществена вреда за недоказана. Ищецът не е ангажирал доказателства, за да докаже "накърнен престиж, имидж и търговска репутация в резултат на отменен незаконосъобразен административен акт, а именно: Заповед № РД-09-128 от 29.04.2010 г. на кмета на район "Лозенец"." Неимуществената вреда също не се предполага, а подлежи на доказване с всички допустими доказателства и доказателствени средства. При така изложените съображения възраженията на касатора са неоснователни, а обжалваното решение - правилно и законосъобразно. При този изход на правния спор претенцията за присъждане на разноски е неоснователна и не следва да се уважава. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, трето отделение,