Решение № 7750 от 24.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4682/2024 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Заместник- кмета на Община Бургас срещу Решение 367 от 04.04.2024 год., постановено по преписка КЗК-147 по описа за 2024 год. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение D30721218 от 06.02.2024 год. на заместник - кмета на Община Бургас за прекратяване на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците (в т.ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на населените места), общинските пътища и техните съоръжения на територията на община Бургас по пет обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник ; Обособена позиция 2 ОП 2 Победа и ОП 5 Крайморие ; Обособена позиция 3 ОП 3 Долно Езерово ; Обособена позиция 4 ОП 4 Център ; Обособена позиция 5 ОП 6 Зора , в частта по Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник , открита с Решение F336754/28.02.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00797-2023-0018, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Отправя се искане за неговата отмяна и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Автомагистрали- Черно море" АД срещу акта на възложителя. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - "Автомагистрали - Черно море" АД, представлявано от изпълнителния директор Д. Х. Д., чрез процесуалният си представител юрк. М. Широков, в депозиран писмен отговор, излага подробни съображения за неоснователността на касационната жалба. Претендира разноски, съобразно приложен списък. Представителят на Върховна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване решението на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на контрол пред КЗК е Решение D30721218 от 06.02.2024 год. на заместник - кмета на Община Бургас за прекратяване на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците (в т.ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на населените места), общинските пътища и техните съоръжения на територията на община Бургас по пет обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник ; Обособена позиция 2 ОП 2 Победа и ОП 5 Крайморие ; Обособена позиция 3 ОП 3 Долно Езерово ; Обособена позиция 4 ОП 4 Център ; Обособена позиция 5 ОП 6 Зора , в частта по Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник . Въз основа на приетата за установена фактическа обстановка, съобразявайки релевираните в жалбата оплаквания, КЗК е установила липсата на кумулативните предпоставки на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, при които възложителят е длъжен на прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. В решението на КЗК са обсъдени фактическите и правните основания за издаването на оспорения акт на възложителя, като същият е счетен за незаконосъобразен по съображения, които в синтезирани мотиви се свеждат до следното: възложителят не е привел в изпълнение указанията на КЗК за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, дадени с влязло в сила Решение 1282/ 07.12.2023г. на КЗК при предходно обжалване на процедурата; в решението на възложителя липсват ясни и конкретни мотиви, от които да е видно наличието на задължителните предпоставки за приложението на чл.110, ал.1, т.9 ЗОП; не са налице твърдените от възложителя промени в обхвата на предмета на поръчката; не е доказано обстоятелството, че одобреният за финансиране проект на община Бургас териториално попада в обхвата на дейностите, включени в предмета по обособена позиция 1. По изложените съображения Комисията е отменила горепосочения акт на заместник- кмета на община Бургас и е върнала процедурата на възложителя за продължаването й от последното законосъобразно действие, съобразно дадените указания. Решението е неправилно. Неправилен е изводът на Комисията, че в разглеждания случай не са спазени указанията, дадени от нея при предходно обжалване на процедурата. Съгласно чл.108 ЗОП, процедурите по този закон завършват с решение за определяне на изпълнител или с решение за прекратяване. В този смисъл отмяната на предходно решение за определяне на изпълнител, като незаконосъобразно, не препятства възможността възложителят да прекрати процедурата, в случай, че са налице основанията за това. Тези действия на възложителя не мгат да се приемат като несъобразяване с указанията, дадени с влязло в сила решение, доколкото в акта на КЗК не са дадени конкретни указания относно начина, по който процедурата трябва да завърши. Съгласно трайната и безпротиворечива практиката на ВАС, приложението на разпоредбата на чл.110, ал.1, т.9 ЗОП не е обвързано с определен етап от процедурата, поради което, като е приела друго, комисията е достигнала до необоснован и незаконосъобразен извод. Не намират опора в доказателствения материал по делото и констатациите на КЗК, че в акта на възложителя не са изложени ясни мотиви досежно предпоставките за прекратяване. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение цитираната разпоредба е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Противно на КЗК, настоящият състав намира, че възложителят е изложил обстоятелствата, обуславящи нуждата от промяна в условията на процесната процедура, а именно обнародването на Закон за държавния бюджет на Република България за 2024г. в Държавен вестник, бр.108 от 30.12.2023г., с който е приет националния бюджет, с който ще се финансира проект на община Бургас, обхващащ обект, който териториално попада в обхвата на дейности, включени в предмета на обществената поръчка. Тази обективна промяна ще доведе до промяна на прогнозната стойност на обществената поръчка в частта по горепосочената ОП предвид новите обекти, които трябва да бъдат включени. Възложителят конкретно се е мотивирал, посочвайки, че възникналите обективни обстоятелства ще доведат до промени в условията, поради което неоснователно Комисията е приела, че не са изложени ясни и безпротиворечиви мотиви. Посочено е още каква конкретно е тази промяна, а именно промяна на прогнозната стойност, за която съдът приема, че съставлява съществена промяна в условията на обществената поръчка. В тази връзка основателно касаторът твърди, че промяната в прогнозната стойност закономерно ще доведе и до промяна на кръга на заинтересованите страни- мотив, който също е отразен в акта на възложителя по чл. 110, ал.1, т.9 ЗОП, в който е посочено следното: "Необходимите промени по предварително обявените условия на процедурата изменят съществено някои от изискванията на Възложителя, по-конкретно в частта за определянето на общата прогнозна стойност на процедурата в частта по Обособена позиция 1, като по този начин биха променили кръга на заинтересованите лица . Налага се извод, че в разглеждания случай са налице и двете предпоставки, визирани в разпоредбата на чл.110, ал.1, т.9 ЗОП, при които възлагателната процедура следва да бъде прекратена. КЗК необосновано е приела, че "от описанието на одобрения за финансиране проект, посочен в решението за прекратяване... не става ясно кои точно са пътищата, включени в него". Напротив, установявава се по несъмнен начин, че одобреният за финансиране обект със Закона за държавния бюджет за 2024г. е със следния предмет: Южен обход-пътна връзка от о.т.95-209 по плана на [жк], гр. Бургас до път I-9 , като това обстоятелство е отразено в акта на възложителя, тоест ясно и точно е посочено нахождението на обекта, който е на територията на [жк], която, от своя страна, е предметът на процесната обособена позиция 1. Необоснован е и изводът, че не са налице сочените от възложителя промени в обхвата на поръчката, "доколкото не всички дейности са предварително определени и ще бъдат допълнително индивидуализирани с писмени възлагания до потенциалния изпълнител". Основателно в тази връзка в касационната жалба се поддържа, че добавянето на одобрения за финансиране обект води до увеличаване на обхвата на извършваните дейности посредством добавяне на нови пътни участъци по рамковото споразумение, като именно това съставлява съществена промяна в условията на поръчката- едно от двете императивни основания за прекратяване на процедурата по реда на посочената разпоредба. Предвид всичко изложено по- горе, настоящият състав намира, че законосъобразно възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка, при наличие на условията по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "Автомагистрали - Черно море" АД срещу Решение D30721218 от 06.02.2024 год. на заместник - кмета на Община Бургас за прекратяване на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците (в т.ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на населените места), общинските пътища и техните съоръжения на територията на община Бургас по пет обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник ; Обособена позиция 2 ОП 2 Победа и ОП 5 Крайморие ; Обособена позиция 3 ОП 3 Долно Езерово ; Обособена позиция 4 ОП 4 Център ; Обособена позиция 5 ОП 6 Зора , в частта по Обособена позиция 1 ОП 1 Меден Рудник . Решението на КЗК следва да бъде отменено и в частта на присъдените на дружеството- ответник в настоящото производство разноски. С оглед изхода от спора и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски, "Автомагистрали - Черно море" АД следва да бъде осъдено да заплати на Община Бургас, сумата от 4 900 лв, представляваща общата сума на направените от възложителя пред КЗК и ВАС разноски, в т.ч. 4 500 лв държавна такса, изплатена по настоящото дело и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, в размер общо на 400 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение