Решение № 5000 от 20.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3252/2021 г.

Решение № 5000 от 20.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3252/2021 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "България Сат" ЕАД със седалище и адрес на управление в град София против решение № 148/11.02.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-877/2020 г., с което е оставена без уважения жалбата на "България Сат" ЕАД против заповед № РД-10-505/30.11.2020 г. на генералния директор на Българската национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти". В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и произнасяне по съществото на жалбата с отмяната на заповедта за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Претендира присъждането на направените разноски. Ответната страна- генералният директор на Българската национална телевизия, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. В депозирания отговор излага доводи за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Ответната страна- "БТК" ЕАД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "България Сат" ЕАД против заповед № РД-10-505/30.11.2020 г. на генералния директор на Българската национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти". Процесната обществена поръчка е открита с решение № 388/21.08.2020 г. на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според техническата спецификация, съдържаща се в документацията за участие, са поставени следните общи изисквания: Да се използва спътникова технология в "Ku-band" (10700 MHz – 12750 MHz) за разпространение на програмата. Еквивалентната изотропна излъчена мощност за района на покритие (EIRP) да бъде не по-малка от 44 dBW (т. 1. 1.); Сателитът да е на орбитална позиция, която се ползва последните три години за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейска/и обществена/и телевизия/и и/или български телевизионни програми (т. 1. 5.); Участниците следва да предложат разпространение на програмата, като 80 % от района на покритие да обхваща територията на Европа с еквивалентната изотропна излъчена мощност за района на покритие (EIRP) минимум 44 dBW (т. 1. 6). Предвидено е, че оценяването и класирането на участниците се извършва по критерия "икономически най-изгодната оферта" по формулата КО = ФО + ОПС. ОПС е с тежест 30 % и се формира от сбора на оценката за програмно съдържание на европейски обществени телевизионни програми; оценката за програмно съдържание на български телевизионни програми и оценката на техническата концепция за изпълнение. В процедурата са подадени три оферти- от касационния жалбоподател, от "БТК" ЕАД и от "Булсатком" ЕАД. Участникът "България Сат" ЕАД представя еЕЕДОП, в който сочи, че няма да използва капацитета на трети лица, както и няма да използва подизпълнител за изпълнение предмета на поръчката. Съобразно техническото му предложение, "България Сат" ЕАД ще използва спътникова технология в "Ku band" /10700 MHz -12750 MHz/ за разпространение на програмата с еквивалентна изотропна излъчена мощност за района на покритие /EIRP/ не по-малка от 44 dBW. Сателитното разпространение ще се извършва от сателит BulgariaSat-1 на орбитална позиция 1. 9°E и транспондер 12092 V, от който се излъчват свободно следните европейски обществени телевизионни програми: DW, TVE, БНТ 4, RTP, TRT World, ERT World, Първи Канал Русия; и следните български телевизионни програми: The Voice, Magic TV, Канал 3, България 24, БНТ4, ТВ Родина, Евроком ТВ, Балканика, Фен Фолк, Планета Фолк. Предлаганият сателит Bulgariasat-1 е на българската позиция 1. 9°E, която се използва от 01.09.2017 (над 3 години) за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейски обществени телевизии и български телевизионни програми. Към предложението са приложени спецификации на предложения сателит, включително и диаграми за покритие, таблици и схеми на разпространение на програмата с покритие по територия, както и удостоверение от "Неосат" ЕАД- доставчик на сателитна телевизия до дома, относно обстоятелството, че от посочения спътник "Неосат" излъчва свободно описаните по-горе европейски обществени телевизионни програми и български телевизионни програми. Съобразно техническото предложение на "БТК" ЕАД, участникът ще използва спътникова технология в "Кu band" 10700 MHz -12750 MHz за разпространение на програмата, а еквивалентната изотропна излъчена мощност за района на покритие /EIRP/ ще бъде не по-малка от 44 dBW. Сателитното разпространение ще се извършва от сателит Intelsat на орбитална позиция 45. 0°E и транспондер 11555 MHz V. Предлаганият сателит е на орбитална позиция, която се ползва последните 3 години за свободно излъчване на ТВ програми на европейски обществени телевизии и на български телевизионни програми. На предложения сателит Intelsat на орбитална позиция 45. 0°E се излъчват свободно следните телевизионни програми: европейски обществени телевизионни програми: NHK World, TRT World, TV 5 Monde, BNT 4, RTR Planeta, TVR International, DW, Perviy kanal, Rossiya 24, France 24; български телевизионни програми: Евроком, Алфа ТВ, Българска Християнска ТВ, БНТ 4, Пловдивска Православна ТВ, Българска Свободна ТВ, Военен Телевизионен Канал, City TV, Фолклор ТВ, Е-kids. Към предложението са приложени спецификации на предложения сателит и диаграма на покритие, както и таблици и схеми на разпространение на програмата с покритие по територия. Със заповед № РД-10-404/28.09.2020 г. генералният директор на БНТ назначава комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти. Комисията провежда заседания на 28.09.2020 г. и на 19.10.2020 г., отразени в протоколи № 1 и 2. При преценката на техническото предложение на "България Сат" ЕАД комисията констатира три несъответствия. Първото несъответствие касае изискването за еквивалентна изотропна излъчена мощност не по-малка от 44 dBW. Комисията съпоставя приложената към техническото предложение диаграма на покритие и констатира, че тя не съответства на публично публикуваната карта на покритие в сайта www. spaceflight101. com, както и на картата на покритие, изготвена от самия спътников оператор и публикувана на https: //www. flysat-beams. сom. На посочените карти на покритие липсва контур, отбелязан със сила на сигнала 44 dBW, какъвто е отбелязан в диаграмата на участника. Поради това комисията не приема предложената диаграма за достоверна. Второто несъответствие, констатирано от комисията, касае изискването за разпространение на програмата като 80% от района на покритие обхваща територията на Европа с еквивалентна изотропна излъчена мощност минимум 44 dBW. За доказване покритието за Европа комисията извършва проверка на интерактивна карта на покритие по държави, публикувана на www. lyngsat. com, от която е видно кои територии от държави покрива предложения сателит. При извършеното сравнение комисията приема, че Дания, Естония, Исландия, Латвия, Литва, Норвегия, Финландия и Швеция не попадат в диаграмата на покритие на Европейския лъч със сила на сигнала 48 dBW, поради което следва да бъдат изключени. Комисията приема, че съобразно тази диаграма покритието от територията на Русия не е 80 %, а покритието на територията на Беларус не е 100 %, а 50 %. За определяне на територията на Европа в квадратни километри комисията се позовава на данните на Евростат и на Световната банка (за държавите, чиято територия обхваща различни континенти). Съобразно диаграмата и тези данни комисията изчислява, че "България Сат" предлага покритие на територия, която се явява 64, 74 % от територията на Европа. Комисията отбелязва, че дори и да се приеме предложената от участника таблица с посочен процент покритие на територията на Европа (по държави) на база на контура 44 dBW в диаграмата на покритие на европейския лъч, са налице неточности в данните за територията в квадратни километри на Европа и за територията на държавите Австрия, Албания, Андора, Армения, Азербайджан, Беларус, Белгия, Босна и Херцеговина, България, Великобритания, Германия, Грузия, Гърция, Дания, Естония, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Кипър, Латвия, Литва, Люксембург, Малта, Молдова, Нидерландия, Норвегия, Полша, Португалия, Румъния, Сан Марино, Северна Македония, Словакия, Словения, Сърбия, Турция, Украйна, Унгария, Финландия, Франция, Хърватия, Черна гора, Чехия, Швейцария, Швеция. Комисията установява, че при използване на данните от Евростат и Световната банка, реалният процент на покритие от територия на Европа е 79, 82 %, а не 81, 8 %, както е посочил участникът. Третото констатирано несъответствие е относно поставеното в т. 1. 5 условие, а именно предлаганият сателит да е на орбитална позиция, която се ползва последните три години за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейска/и обществена/и телевизия/и и/или български телевизионни програми. В предложението си участникът сочи, че сателитът Bulgariasat-1 е на българската позиция 1. 9°Е, която се използва от 1.09.2017 г. (над 3 години) за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейски обществени телевизии и български телевизионни програми като посочва конкретно и излъчваните програми. В приложеното удостоверение от "Неосат" ЕАД (доставчик на сателитна телевизия) е потвърдено свободното излъчване на декларираните от участника програми на предложения сателит (описани по-горе), но не е посочена дата на започване на дейността. Комисията извършва проверка в публичните регистри, водени от Комисията за регулиране на съобщенията и констатира, че в тях за "България Сат" ЕАД са вписани следните данни: спътникови мрежи - позиции на геостационарна орбита, определени за Р. България, и услуги - спътниково радиоразпръскване (предоставя се от доставчик на спътников капацитет) и достъп до спътникови системи Bulgariasat-1, предполагаема дата за започване на дейността 1.06.2020 г. и дата на възникване на правата 14.05.2020 г. За "Неосат" ЕАД са вписани следните данни: услуги - разпространение на радио- и телевизионни програми - спътниково, предполагаема дата за започване на дейността 1.06.2020 г. и дата на възникване на правата 5.05.2020 г. В публичния регистър на предприятията, разпространяващи програми, воден от Съвета за електронни медии, няма вписвания за "Неосат" ЕАД. С оглед на констатираните несъответствия, комисията предлага на възложителя да отстрани участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като техническото му предложение не отговоря на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Комисията извършва преценка и на направеното от "БТК" техническо предложение. По отношение на посоченото от участника покритие е направена проверка в посочените по-горе сайтове, използвани за сравнение и при оценката на предложението на "България Сат". По отношение на спазването на изискването по т. 1. 6. от общите изисквания на възложителя, комисията съпоставя посочените от участника данни за територията с данните на Евростат и Световната банка. Комисията установява, че участникът отговаря на изискването на възложителя предложеният сателит да осигурява разпространение на програмата като 80% от района на покритие да обхваща територията на Европа с еквивалентна изотропна излъчена мощност /EIRP/ минимум 44 dBW. Поради това комисията допуска участника за определяне на оценка по показател "Техническо предложение". На заседанието, проведено на 26.11.2020 г. и отразено в протокол № 3, оценителната комисия констатира, че БТК предлага обща цена за изпълнение на поръчката, като сумарен сбор от единичните цени по показатели: Сп1 + Сп2 от методиката в размер на 25 000 (двадесет и пет хиляди) лева без включен ДДС. Предложена е месечна цена за излъчване на програмата на БНТ в SD - 10 500 лева без ДДС или 12 600 лева с ДДС; месечна цена за излъчване на програмата на БНТ в HD - 14 500 лева без ДДС или 17 400 лева с ДДС. Предложени са нулеви стойности на месечна цена за свързаност между телепорт и студио на БНТ; цена за първоначално конфигуриране на канал за SD излъчване; цена за първоначално конфигуриране на канал за HD излъчване; цена за първоначално предоставяне и конфигуриране на осигуряване и поддържане на свързаност между телепорт и студио на БНТ; цена за кодиране и излъчване на сигнал. Участникът декларира, че в цената са включени всички разходи по изпълнение на поръчката, в това число пренос на телевизионната програма на "БНТ 4" от излъчващия комплекс на БНТ, сателитен капацитет за пренос и разпространение, ползването на неподвижна спътникова служба и др. На основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Заповед № РД-10-505/30.11.2020 г., с която за изпълнител на обществената поръчка е определен участника "БТК" ЕАД. Заповедта е обжалвана от "България Сат" ЕАД с оплаквания за необоснованост на решението на комисията, с което се установяват несъответствия на техническото предложение на "България Сат" с изискванията на възложителя; както и с оплаквания, че предложението на класирания на първо място участник БТК всъщност не отговаря на изискването за покритие на 80% от територията на Европа със съответната сила на сигнала и че изготвеното от него ценово предложение не отговаря на изискванията на възложителя. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК оставя без уважение жалбата на "България Сат" ЕАД като приема, че законосъобразно жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. КЗК констатира, че подаденото от жалбоподателя техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя (в частност поставеното с т. 1. 5 условие). Освен това КЗК посочва, че дружеството-жалбоподател е следвало да бъде отстранено и на друго основание, тъй като от подадената оферта се установява, че "Неосат" ЕАД ще доставя БНТ 4 за "България Сат" ЕАД, поради което дружеството има качеството на подизпълнител по смисъла на чл. 66, ал. 1 от ЗОП, но това обстоятелство не е посочено от участника "България Сат" ЕАД в подадения еЕЕДОП, напротив- участникът е посочил, че няма да ползва подизпълнител за изпълнение на части от предмета на поръчката. Направените от жалбоподателя възражения относно класирането на БТК на първо място и съответно избора му за изпълнител на поръчката, са обсъдени подробно в решението на КЗК и са приети за неоснователни. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че КЗК не е разгледала оплакванията за незаконосъобразното му отстраняване, тъй като предложението му отговаря на изискванията, предвидени от възложителя в техническата спецификация. И в жалбата до КЗК, и в касационната си жалба, "България Сат" поддържа оплакването, че комисията, назначена от възложителя, не е извършила подробен анализ и не е счела за необходимо да поиска допълнителни разяснения от участниците във връзка с офертите им. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, при разглеждане на офертите се допуска извършване на проверки по заявени от участниците данни, когато е необходимо. Начините на проверка не са изчерпателно уредени в закона, но изрично се сочи възможността на комисията да изиска информация от други органи и лица. Именно това е сторено и в конкретната хипотеза. За да установи спазването на изискванията по т. 1. 5, комисията е направила справка в публичните регистри на КРС и СЕМ. Действително второто изречение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП предвижда, че от участниците могат да се изискат разяснения или допълнителни доказателства за данни, които са посочени в офертата. Тази възможност обаче е диспозитивна, прилага се в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и е изключена от контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК и съда. В решението си КЗК е описала подробно констатираните от помощния орган на възложителя три несъответствия на подадената от "България Сат" оферта. Изрично е приела, че подадената от жалбоподателя оферта не отговаря на изискването на т. 1. 5 от техническата спецификация. Касационната инстанция споделя направения извод. Възложителят е поставил условие програмата на БНТ 4 да се разпространява от сателит, който е на орбитална позиция, използвана през последните три години за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейска/и обществена/и телевизия/и и/или български телевизионни програми (т. 1. 5 от техническата спецификация). В предложението си жалбоподателят изрично е посочил, че предлаганият от него сателит, който ще се използва за разпространение на програмата на БНТ 4, е на българска позиция от 1, 9°Е, която се използва от 1.09.2017 г. - над три години за свободно излъчване на ТВ и радиопрограми на европейски обществени телевизии и български телевизионни програми. В предложението са посочени конкретно и излъчваните телевизии и програми. Към предложението е представено и удостоверение от "Неосат", което има за цел да докаже посочените обстоятелства. В съответствие с изискванията на чл. 56 от ЗОП комисията е проверила посочените от жалбоподателя данни относно ползването на сателита и при тази проверка, извършена в публични регистри, комисията е установила, че предполагаемата дата на започване на дейността както по отношение на "България Сат", така и по отношение на "Неосат", е 1.06.2020 г. Поради това комисията е приела, че предложението не отговаря на изискването на т. 1. 5 от техническата спецификация. Самият жалбоподател признава в жалбите си, че "фактическото започване на предоставените услуги от "Неосат" ЕАД е в края на август 2020 г. ". Едва с жалбата си пред КЗК жалбоподателят сочи, че към 1.09.2017 г. "България Сат" е започнала излъчване от сателита на редица програми (в това число и ТВ и радиопрограми на европейски обществени телевизии и български телевизионни програми) по договор с "Поларис медия" ДОО. В тази връзка представя удостоверение за започване и приложение относно излъчваните телевизионни и радиопрограми. При съпоставка на тези доказателства и направеното от жалбоподателя предложение се установява, че заявените в офертата обществени и български телевизии не съвпадат с посочените в приложение А. Ето защо следва да се приеме, че с това твърдение, направено в жалбата до КЗК, жалбоподателят заявява нов факт, който не е посочен в направеното от него предложение. Недопустимо и в противоречие с материалния закон е едва на етап обжалване участникът да добавя нови твърдения и факти, които не са част от офертата му и съответно няма как да бъдат преценени от комисията по чл. 103 от ЗОП. КЗК изрично е посочила, че при констатираното несъответствие, което води до извод за законосъобразно отстраняване на участника, останалите две несъответствия, констатирани от комисията по чл. 103 от ЗОП не следва да се обсъждат по същество. Действително предложението на жалбоподателя не отговаря на техническата спецификация (т. 1. 5.) и с оглед на това следва да се приеме, че подадената от жалбоподателя оферта не е съобразена с условията на възложителя. Това води и до законосъобразното отстраняване на участника на основание на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Ето защо, дори и да се приеме, че необсъждането от страна на КЗК на оплакванията на жалбоподателя относно установените от комисията по чл. 103 от ЗОП несъответствия в предложението, касаещи покритието на територията на Европа и съответствието на еквивалентната изотропна излъчена мощност, представлява процесуално нарушение, то не е от категорията на съществените такива, тъй като не би довело до различно решение на комисията. Подробно са обсъдени и направените от жалбоподателя оплаквания, че офертата на класирания на първо място участник- БТК ЕАД, не отговаря на изискванията на възложителя предложеният сателит да осигурява 80 % покритие на територията на Европа със съответната еквивалентна изотропна излъчена мощност, а ценовата оферта не отговаря на изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, тъй като за позициите от т. 3 до т. 7 са предложени нулеви стойности. Предложението на БТК ЕАД е подложено на проверка от комисията по чл. 103 от ЗОП. Извършена е проверка в независим източник на информация (сайта www. lyngsat-maps. com) и е установено, че разположението на сателита, както и покритието на територията съответстват на посочените от БТК в предложението и приложените към него диаграми. Нито ЗОП, нито ППЗОП поставят ограничения относно източниците на информация, които могат да се ползват от комисията при проверката на данните, посочени в предложението. В случая помощният орган на възложителя е проверил данните от предложенията, сравнявайки ги с публично достъпна информация от специализирани сайтове. Предложенията на участниците са съпоставени с информацията, съдържаща се в едни и същи интернет сайтове, поради което не е нарушен и принципът на равнопоставеност и недискриминация. Касационната инстанция споделя и извода на КЗК относно липсата на несъответствие на ценовата оферта на БТК с изискванията на възложителя. От съдържащата се в преписката ценова оферта се установява, че тя съдържа предложение за месечна комплексна цена, каквото е изискването на методиката. Действително предложените по т. 3-т. 7 компоненти на цената са с нулеви стойности, но това е обяснено с обстоятелството, че необходимите инвестиции за свързаност между телепорт и студио на БНТ и конфигурациите по т. 4 до 6 вече са направени. Ето защо правилно КЗК е преценила, че посочването на нулеви стойности за част от компонентите на комплексната месечна цена не представлява отклонение от обявените от възложителя условия и одобрения от него образец и не е основание за отстраняване на участника. Касационната инстанция не споделя направения от КЗК извод, че "България Сат" е следвало да бъде отстранена от участие и на друго основание- непосочването на обстоятелството, че за изпълнение на части от предмета на поръчката жалбоподателят ще използва подизпълнител, а именно "Неосат" ЕАД, който ще доставя БНТ 4 за "България Сат" ЕАД. В направеното от жалбоподателя предложение никъде не се сочи, че преноса и сателитното разпространение на програмата на БНТ 4 ще се извършва от "Неосат" ЕАД. Представеното удостоверение от "Неосат" касае единствено установяването на фактите по т. 1. 5 от техническата спецификация, както и програмното съдържание, което е от значение за определяне на комплексната оценка на офертите. В утвърдената методика възложителят е предвидил отделен показател "Оценка за програмно съдържание" с коефициент на тежест 30 %. В този показател са включени ОПС1 - "Оценка за програмно съдържание на европейски обществени телевизионни програми" и ОПС2 - "Оценка за програмно съдържание на български телевизионни програми". Именно за установяването на тези показатели жалбоподателят е представил и удостоверението от "Неосат" ЕАД. Това обстоятелство обаче не оказва влияние върху крайния извод на КЗК за неоснователност на жалбата, доколкото се установява по несъмнен начин несъответствието на офертата на жалбоподателя с изискването на т. 1. 5 от техническата спецификация, което води до извод за законосъобразното отстраняване на участника. Възраженията на жалбоподателя, че спрямо БТК ЕАД са нарушени изискванията на чл. 65 и чл. 66 от ЗОП, тъй като спечелилият участник следва да използва чужд спътников капацитет, т. е. капацитет на трето лице или подизпълнител, без да се представят доказателства какви права на ползване има БТК, с какъв обем и дали те са достатъчни за изпълнение на поръчката, се правят за първи път едва в касационната жалба, поради което не са били и предмет на разглеждане от КЗК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, съответно в касационното производство пред ВАС, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания. Отделно от това следва да се отбележи и обстоятелството, че възложителят не е поставил изискване участниците в процедурата да представят доказателства за наличието на спътников капацитет. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Претенцията на възложителя за присъждане на разноски е основателна. Съобразно правилото на чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП в тежест на жалбоподателя следва да се възложат направените от БНТ съдебни разноски, които са в размер на 9000 лева и представляват заплатено адвокатско възнаграждение с начислен върху него ДДС. Мотивиран така и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,