Решение № 10074 от 24.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7311/2023 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Инфракъстракшън ЕАД срещу решение 680 от 13.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-453/2023г. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение, както и искане за присъждане на разноски за касационното производство платена държавна такса и адвокатски хонорар. При условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът кмета на община Берковица, с представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, чрез адв.Йорданова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. не претендира разноски за касационното производство. Прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение D23877424 от 23.05.2023 г. на кмета на община Берковица за прекратяване на процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан-О. П. Берковица)-Берковица-(О. П. Берковица-Благово)от км1+470 до км 2+800", открита с решение F330944 от 15.02.2023 г. на възложителя. Жалбоподателят оспорва решението на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата и същата е прекратена на основанието по чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй като всички подадени оферти са неподходящи. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема, че "Инфракънстракшън" ЕАД законосъобразно е отстранен участник на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и на това правно и фактическо основание, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата с оспорвания акт на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като всички подадени оферти са неподходящи. По отношение на оспорването на решението, с което участникът е отстранен на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП, КЗК приема, че съгласно изискванията на документацията за участие, в раздел VI., т. 6.2.1 Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя е предвидено, че техническото предложение се попълва по Образец 1 и се представя, заедно с приложено към него "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта", съгласно Методика за оценка на офертите". Указано е също, че "Техническо предложение следва да съдържа Работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми базови елементи (БЕ): БЕ.1. Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР, със съответни изисквания към него, БЕ.2. Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси (материални, технически и човешки), със съответни изисквания към него, БЕ.6. Следва да се представи Линеен график (във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид) придружен от диаграма на работната ръка, със съответни изисквания към него. Изрично са посочени като част от основанията за отстраняване и следните няколко изисквания: ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя; ако в работната програма липсва някои от посочените от възложителя елементи и/или същите не са свързани с предмета на поръчката; ако се установи несъответствие и/или противоречие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката. С оглед въведените от възложителя императивни изисквания към техническото предложение, КЗК е разгледала констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, които са преценени като несъответствия с изискванията на възложителя, и послужили като основания за отстраняване на офертата на "Инфракънстракшън" ЕАД като неподходяща. На първо място е установено несъответствие между техническото предложение и представения линеен график по отношение на дейност в етап 1 подготовка за изпълнение на СМР изграждане на геодезическа мрежа. В предложението за изпълнение е посочено, че тази дейност ще се извърши от двама работника оператор, работещ с тотална станция и фигурант. В линейния график за тази дейност са посочени четирима работника. На следващо място КЗК е потвърдила констатираното от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП несъответствие с изисквания на възложителя по отношение на дейността отводняване на трасето, тъй като " жалбоподателят е предвидил СМР "Доставка и полагане на гофрирани РЕ тръби ID 200mm-SN8", което не съответства на публикувания в ЦАИС ЕОП технически проект по част "ВиК", доколкото в него са предвидени за полагане тръби са РР (РVС) с диаметър ф 160 мм. КЗК е преценила като правилна преценката на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за несъответствие между отразеното в част Технология за изпълнение на СМР, пътна маркировка и сигнализация от предложението и линейния график, етап II. В линейния график за - изпълнение на СМР, част Пътна, V. Пътни знаци. В линейния график за тази дейност е предвидено да се извърши на дати 19.09.2023г. и 20.09.2023г. В предложението за изпълнение е предвидено монтирането на стълбовете да се извърши преди монтирането на табелите и отстраняването на укрепването. Предвидено, е че монтирането на табелите ще се извърши след 72часа след монтиране на стълбовете. Като правила е преценена констатацията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за несъответствие на представения линеен график с изискванията на възложителя, тъй като в него не е отразена механизацията, необходима при осъществяване на дейностите по предмета на поръчката. По тези доводи, КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на решението на възложителя, с което участникът е отстранен от възлагателната процедура, тъй като е представил неподходяща оферта. Поради отстраняване на всички подадени оферти, възложителят е прекратил процедурата на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. В касационното производство се излагат доводи, идентични с тези, които са релевирани в производството по преразглеждане, с мотив, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани. По делото не се оспорват факти, оспорва се правния извод на КЗК за несъответствие на техническата оферта с обявените от възложителя условия, поради което тази оферта е преценена от възложителя като не отговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и участникът е отстранен на основанието по чл.107, ал.2, б.а от ЗОП. Релевираните доводи на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата са относими към законосъобразността на оспореното решение, с което процедурата е прекратена на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП. Съгласно изискванията на документацията за участие, в раздел VI., т. 6.2.1 Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, е предвидено, че техническото предложение се попълва по Образец 1 и се представя, заедно с приложено към него "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта", съгласно Методика за оценка на офертите". В методиката за оценка възложителят е заложил условие, че "на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация и инвестиционен проект за обекта, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП". Указано е също, че "Техническо предложение следва да съдържа Работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко следните базови елементи относими към предмета на оспорване: БЕ.1. Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР, със съответни изисквания към него, БЕ.2. Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси (материални, технически и човешки), със съответни изисквания към него и БЕ.6. Следва да се представи Линеен график (във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид) придружен от диаграма на работната ръка, със съответни изисквания към него. Изрично са посочени като част от основанията за отстраняване и следните няколко изисквания: Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя; Ако в работната програма липсва някои от посочените в документацията елементи и/или същите не са свързани с предмета на поръчката; Ако се установи несъответствие и/или противоречие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката. Обосновано е прието, че при разглеждане на техническото предложение на участника са констатирани несъответствия между предложението за подхода и организацията на изпълнение на обекта и предложението за организацията на обезпечаването на необходимите ресурси и представения линеен график. При описанието на дейностите в Етап I - Подготовка за изпълнение на строително-монтажните работи участникът е описал "Изграждане на геодезическа мрежа", където е посочил: "За извършване на трасирането ще се сформира екип от двама души, един оператор - работещ с тотална станция и един фигурант - снабден с щок и призма. В линейния график за дейността изграждане на геодезическа мрежа са посочени 4 работници. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че в случая не е налице несъответствие, тъй като посочените двама души ще бъдат заети само с извършване на трасирането, а за изграждането на геодезическата мрежа ще бъдат заети четирима работници. Следва да се отбележи, че в предложението за цялостния подход за изпълнение на обекта липсва изрично посочване, че за дейността изграждане на геодезическа мрежа ще се използват четирима работника. Липсва и описание, което да отделя дейност по извършване на трасирането и друг вид дейност, който е свързан с изграждането на геодезическата мрежа. В тази част на предложението са посочени екипи от двама работника оператор и фигурант. Като в описанието на дейностите оператора ще работи с тотална станция и нивелир, а фигуранта с щок и призма и с лата. По никакъв начин от предложението не може да се направи извод, че се предлагат два отделни екипа по двама души. В линейния график също не е отразено, че дейността ще се извършва на два етапа от два отделни екипа. Обосновано КЗК е преценила като законосъобразна констатацията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за несъответствие между предложението за подхода и организацията на изпълнение на обекта и представения линеен график. В предложената технология за изпълнение на "Пътна маркировка и сигнализация, съгласно правилата и изискванията за съответната улична мрежа", участникът е записал: "Стълбовете, на които ще се монтират пътните знаци и табели, трябва да бъдат поставени отвесно, добре укрепени най-малко 72 часа след изливането на бетона", като изрично е уточнил, че след 72 часа пристъпва към монтирането на табелите и отстраняване на укрепването. В линейния график за монтажа на стойките за укрепване на пътните знаци, както и поставяне на пътните знаци, участникът е посочил, че ще се изпълнят за два дни по едно и също време (от 19.9.23 до 20.9.23), т. е. монтажът на пътните знаци (табелите) започва заедно с монтажа на стойките, а не 72 часа след това. Налице е очевидно противоречие между предложената технология за изпълнение на дейността свързана с монтажа на пътните знаци и посочения срок за изпълнение, предвиден в линейния график. Друго съществено несъответствие с изискванията на възложителя е констатирано по част "ВиК - Дъждовна канализация". В описаните СМР участникът е посочил: "Доставка и полагане на гофрирани РЕ тръби ID 200mm-SN8". Видно от публикувания в ЦАИС ЕОП проект по част "ВиК", предвидените за полагане тръби са РР (РVС) с диаметър ф160 мм. Не могат да се приемат доводите на касационния жалбоподател, че при изпълнението на дейностите той ще се съобрази изцяло с изискванията на възложителя и ще положи посочените в документацията тръби. Техническото предложение е обвързващо, както за участника, така и за възложителя и не е допустимо замяна на материали, посочени в техническото предложение с други, предвидени в предварително обявените условия на възложителя, без обаче те да са част от обвързващата оферта на участника. В документацията за участие възложителят изрично е предвидил, че техническо предложение следва да съдържа работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и следва да съдържа най-малко формулираните базови елементи, посочени в методиката за оценка на офертите. В базов елемент, формулиран като БЕ.6., изрично е посочено, че участникът следва да представи линеен график, който да отразява разпределение на работната сила и механизация. В приложения линеен график на участника Инфракъстракшън ЕАД не е отразена механизацията, необходима за извършване на описаните СМР. Не може да се приеме доводът на жалбоподателя, че в приложение 1 (работна програма /обяснителна записка) е представена таблица, в която са посочени материалите и техническото оборудване, която чрез препратка към линейния график, коригира непълнотата на представения линеен график. Такава препратка е недопустима, тъй като функцията на линейния график е да онагледи графично етапите на изпълнение на необходимите дейности, като за всяка дейност се посочва периода, в който участникът предлага тя да бъде изпълнена, като се посочва и необходимия ресурс от работници в този период и необходимата механизация. Диаграмата на Гант, в който формат възложителят е изискал представяне на линейния график, подпомага планирането на задачите от проекта и подпомага проследяването на изпълнението, с оглед заложените срокове за изпълнение на отделните СМР. Предварително обявените от възложителя условия за участие във възлагателна процедура са задължителни по отношение на всички участници, които на основание чл.101, ал.5 от ЗОП следва да се съобразят стриктно с тези условия. Само по този начин може да се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Във връзка с доводите на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че не е необходимо количествено натрупване на несъответствия, за да бъде отстранена офертата като неподходяща на основанието по чл.107, ал.1, т.2, б.а от ЗОП. Всяко несъответствие с предварително обявените от възложителя условия е достатъчно основание за отстраняване на офертата. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При напълно изяснена фактическа обстановка, КЗК е стигнала до обоснован и съобразен с материалния закон извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя. Офертата на жалбоподателя Инфракъстракшън ЕАД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което подлежи на отстраняване на основанието по чл.107, ал.1, т.2, б.а от ЗОП. След като всички подадени оферти са преценени от възложителя като неподходящи, по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, при условията на обвързана компетентност възложителят правилно е прекратил възлагателната процедура на основанието по чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП. Ответникът не претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд