Решение № 16045 от 28.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8485/2009 г.

Решение № 16045 от 28.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8485/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 256 от 11.05.2009 год., постановено по адм. д. № 652/08 год. Великотърновският административен съд, VII състав, е отхвърлил жалбата на "Анона" - ООД - гр. Плевен, представлявано от Александър Минков Гунишки, срещу ревизионен акт № 150800263/09.06.2008 год., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Плевен, потвърден с решение № 316/13.08.2008 год. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново, като е осъдил "Анона" - ООД да заплати на Д "ОУИ" - гр. В. Търново сумата 1 304 лв. разноски по делото. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Анона" - ООД - гр. Плевен, представлявано от управителя Александър Минков Гунишки, чрез пълномощника му адв. Оля Ботева. В същата се прави оплакване, че решението на Великотърновския административен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба са развити подробни доводи в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго такова, с което да прогласи нищожността на обжалвания РА. Като алтернативно се прави искане за отмяна на РА или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по жалбата директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново чрез своя процесуален представител взема становище, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Великотърновският административен съд е отхвърлил жалбата на "Анона" - ООД - гр. Плевен, представлявано от Александър Минков Гунишки, срещу ревизионен акт № 150800263/09.06.2008 год., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Плевен, потвърден с решение № 316/13.08.2008 год. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. На първо място съдът е описал установената фактическа обстановка по време на ревизията, констатациите на органа по приходите и основанията му за непризнаване на право на данъчен кредит, възраженията на жалбоподателя, както и събраните в хода на административното и съдебното обжалване писмени и гласни доказателства. Административният съд е приел, че обжалваният ревизионен орган е издаден от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност, както и в предвидената в закона форма. Съдът е приел за неоснователни оплакванията на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения, като е посочил, че чл. 118, ал. 2 от ДОПК определя органите по приходите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП като компетентни да издават РА, като не стеснява кръга на тези лица, нито изключва лица, взели участие при извършване на ревизионното производство и издаването на РД. Посочено е, че лицата имащи право да издават ревизионни актове са определени само по длъжност, като лицето издало процесния РА е след тази категория. Съдът е изложил мотиви, че обективността и безпристрастността следва да бъдат установени в смисъла, който законодателят е вложил в чл. 10 от АПК и че в случая такава заинтересованост не е налице, тъй като по молба на ревизираното лице е бил приет отвода на лице от ревизиращия екип, поради което не е имало пречки да се поиска отвод и на лицето, издало РА. По нататък в мотивите на решението административният съд е дал тълкуване на разпоредбите, регламентиращи правото на данъчен кредит, в това число и на изискването за реалност на доставката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) На база на него и съпоставяйки фактите и обстоятелствата по делото първоинстанционният съд е приел, че органът по приходите правилно е констатирал, че не са налице реални доставки, като този негов извод не се опровергава от данните по делото, в това число и представеният като доказателство ревизионен акт на доставчика "Ай Ди Ес 2003" - ЕООД - гр. София. Посочено е още, че заплащането на данъка по ДДС-сметка на доставчика също не е достатъчно доказателство, за да се приеме право на приспадане на данъчен кредит, при липса на категорични доказателства за реалност на доставките. Оплакванията, развити в касационната жалба, могат да бъдат систематизирани в две основни групи. Първите касаят изводите на административния съд за действителност на обжалвания ревизионен акт, които според касатора се неправилни предвид представените по делото доказателства за компетентността на лицата да издават заповеди за възлагане на ревизия, респективно заповед за определяне на компетентен орган. Втората група оплаквания касаят неправилност на изводите на административния съд за липса на реални доставки. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Първото от така направените оплаквания за нищожност на ревизионния доклад е основателно и следва да бъде уважена по следните съображения: От данните по делото е видно, че ревизионното производство е започнало със заповед за възлагане на ревизия № 1995/21.12.2007 год., издадена от Йонка Йосифова Кръстева, началник сектор "РП" при ТД на НАП - гр. Плевен. Същото лице е издало и заповед № 800045/10.01.2008 год., с което е променен съставът на ревизиращия екип, заповед № 800263 от 21.03.2008 год., с която срокът на ревизията е продължен до 03.04.2008 год., както и заповед за определяне на компетентен орган № К800263/17.04.2008 год., вследствие на която е издаден и процесния ревизионен акт № 150800263/09.06.2008 год. Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК, ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията, а според алинея втора ревизията може да се възлага от: 1. органа по приходите, определен от териториалния директор на компетентната териториалната дирекция и 2. от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или определен от него заместник на изпълнителния директор - за всяко лице и за всички видове задължения и отговорности за данъци и задължителни осигурителни вноски. В тази насока като доказателство по административната преписка - л. 240 - е представена заповед № 01-01-06-03.01.2006 год., издадена на осн. чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗНАП от директора на ТД на НАП - гр. Плевен, с която по т. 1 Елизабета Кирилова Каменова - началник отдел "Данъчно-осигурителен контрол" е упълномощена да издава заповеди за възлагане на ревизии; по т. 2 началниците на сектори "Ревизии и проверки" - Валентин Александров Недялков - началник сектор "Ревизии и проверки" в ТД на НАП - гр. Плевен и Йонка Йосифова Кръстева - началник сектор "Ревизии и проверки" в ТД на НАП - гр. Плевен са упълномощени да издават заповеди за възлагане на ревизии и да резолират извършването на проверки; По т. 3 началника на сектор "Ревизии и проверки - оперативни дейности" Радослав Севдалинов Лазаров е упълномощен да резолира извършването на проверки от органите по приходите на сектор "РП - ОД". В заповедта е посочено, че при отсъствие на началник отдел "Данъчно-осигурителен контрол" правомощията по т. 1 се изпълняват от началниците на сектори "Ревизии и проверки" - Валентин Александров Недялков, а в при негово отсъствие от Йонка Йосифова Кръстева. При така издадената заповед и уточнението направено в нея се налага изводът, че при условията на чл. 112, ал. 2 от ДОПК компетентен орган да издава заповеди за възлагане на ревизии, респективно заповед за определяне на компетентен орган по чл. 119, ал. 2 от ДОПК, е началник отдел "Данъчно-осигурителен контрол", като в негово отсъствие същите се издават от началник сектор "Ревизии и проверки" Валентин Александров Недялков, а в негово отсъствие от другия началник сектор "Ревизии и проверки" Йонка Йосифова Кръстева. По делото от страна на приходната администрация не са представени доказателства, от които да е видно, че към датите на издаването на съответните заповеди началникът на отдел "Данъчно-осигурителен контрол" и началникът на сектор "Ревизии и проверки" Валентин Александров Недялков са отсъствали или са били служебно възпрепятствани, за да възникнат условия за компетентност на начални сектор "Ревизии и проверки" Йонка Кръстева, която е издала процесните заповеди. Изложеното от първоинстанционния съд, че подобно ограничение не съществува в закона, не се споделя от настоящата инстанция, доколкото в ДОПК, респективно ЗНАП не ограничава компетентността на директора на ТД на НАП как да определя от своя страна компетентността на органите, които издават заповедите за възлагане на ревизия. След като в заповедта по чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗНАП е определена поредността, в която органите могат да издават ревизията, то липсата на доказателства за компетентността на органа, който е определен да издава заповеди за възлагане на ревизия при отсъствие на титуляра на това правомощия, респективно лицето, което го замества, налага изводът, че заповедите са издадени от некомпетентно лице. Като е приел друго, и е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, Великотърновският административен съд е постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което да бъде прогласена нищожността на ревизионен акт № 150800263/09.06.2008 год., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Плевен, потвърден с решение № 316/13.08.2008 год. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. В този смисъл в съдебната практика по аналогична фактическа обстановка е и решение № 11459 от 05.10.2009 год. на Върховния административен съд, първо а отделение, по адм. д. № 4960/09 год. Доколкото определянето на данъчни задължения предполага наличието на правно валиден ревизионен акт, то е безпредметно обсъждането на оплакванията за материална незаконосъобразност на същия. При този изход на процеса Д "ОУИ" - гр. Велико Търново следва да бъде осъдена да заплати на "Анона" - ООД разноски по делото в размер на 1 195 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо а отделение,