Решение № 4537 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13179/2019 г.

Решение № 4537 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13179/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на "АДД България" ООД, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. "В. А." .... В, представлявано от управителя С. Д., подадена чрез процесуалният му представител адв. Н. Макавеев, САК, срещу Решение № 1056 от 03.10.2019 година по производство пред КЗК № КЗК-659/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу действия и бездействия на възложителя "ЧЕЗ Р. Б." АД във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери – ZTE P. E. U. E. M. S., интегрирана в "ЧЕЗ Р. Б." АД", открита с Решение № 19-003-1/14.02.2019 година на упълномощен член на УС на "ЧЕЗ Р. Б." АД. Възложени са разноски в размер на 100 лв, които "АДД България" ООД следва да заплати на "ЧЕЗ Р. Б." АД. Касаторът счита, че решението на КЗК е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано, пороци по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което се налага отмяната му. Развива подробни съображения. Моли решението да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отменят обжалваните действия и бездействия на възложителя, алтернативно, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК се иска връщане на преписката на КЗК с указания за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. Претендира присъждане на направените разноски в производството, включващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса.

Ответникът - "ЧЕЗ Р. Б." АД, гр. С., с представено по делото писмено становище и в съдебно заседание, чрез юрк. Танев оспорва изцяло като неоснователна депозираната касационна жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и не са налице касационните основания за отмяна, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба и предлага решението на КЗК да бъде отменено, а преписката да бъде върната на органа по реда на чл. 173, ал. 2 от АПК, тъй като Комисията не се е произнесла по съществото на правния спор, с което е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на атакуваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК № 659/2019 г. е по повод на подадена жалба с вх. № ВХР –1530/02.08.2019 г. от "АДД България" ООД срещу незаконосъобразни действия и бездействия на възложителя "ЧЕЗ Р. Б." АД във връзка с процедура за сключване на рамково споразумение чрез "договаряне с предварителна покана за участие" с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE PEUEMS, интегрирана в "ЧЕЗ Р. Б." АД", открита с решение на възложителя.

С Решение № 19-003-1/14.02.2019 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение чрез "договаряне с предварителна покана за участие", с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE P. E. U. E. M. S., интегрирана в "ЧЕЗ Р. Б." АД, референтен № PPD19-003". С решението са одобрени обявлението за оповестяване, откриването на процедурата и документацията за участие. КЗК е установила, че в Г. V от документацията е записано, че първоначалната оферта се подава на втория етап от провеждане на процедурата за сключване на рамковото споразумение единствено от лицата, които възложителят е поканил да подадат първоначална оферта, след извършения предварителен подбор на първи етап от процедурата. Посочено е, че първоначалната оферта следва да съдържа техническо предложение, включващо представянето на мостри от участниците на предложените от тях концентратори на данни, електромери и комуникационни модеми в Предложението за изпълнение на поръчката, отговарящи на техническите спецификации и изисквания от Г. II. "Техническа спецификация. Изискванията и условията на възложителя към изпълнение на предмета на поръчката, като при комплектуването и представянето им, се спазва изискването на чл. 39, ал. 5 и чл. 47, ал. 8 от ППЗОП.

С Протокол № 480 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Р. Б." АД от дата 10.07.2019 г., на основание чл. 22, ал. 1, т. 4 от ЗОП, чл. 55, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) и резултати от извършения предварителен контрол от комисията на възложителя, отразени в протокол от 05.07.2019 г., е решено да бъдат обявени кандидатите, отговарящи на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, и които ще бъдат поканени да представят първоначални оферти - "АДД България" ООД, "Д. Т." ЕООД, "Контракс" АД, ДЗЗД "Смарт системс 2019" и "А1 България" ЕАД и е определен е срокът за подаване на оферти - 20 дни от датата на изпращане на поканата. КЗК, в атакуваното пред настоящата инстанция решение е посочила, че с писмо с изх. № СD-DОС-8932/24.07.2019 г. "АДД България" ООД е поканено да представи оферта и участва в договаряне в процесната процедура, като поканата е била получена на 24.07.2019 година на електронната поща на дружеството.

С писмо с изх. № 772/25.07.2019 г. "АДД България" ООД е поискала от възложителя следните допълнителни разяснения: "1. Молим да допълните тръжните документи и да ни представите подробно описание на протокола за комуникация между концентратора на данни и софтуера в центъра (ZTE POWER EM UNIVERSAL ENERGY MANAGEMENT SYSTEM), както и всякаква друга подробна документация необходима за процеса на интеграция; 2. С оглед на факта, че ЧЕЗ възнамерява да използва концентратор на данни на фирма ХЕКСИНГ като референтно устройство доказващо наличието на интеграция, Ви молим да предоставите и комуникационния протокол между концентратора на данни на фирма ХЕКСИНГ и софтуера в центъра (ZTE POWER EM UNIVERSAL ENERGY MANAGEMENT SYSTEM); 3. Молим да предоставите на участниците мостри от електромерите и концентраторите на данни на фирма ХЕКСИНГ с цел да се гарантира процеса на интеграция: 4. Тъй като интеграционният процес включва, както работа от страна на заинтересования участник в текущата тръжна процедура, така и от производителя на съществуващия софтуер в центъра (ZTE POWER EM UNIVERSAL ENERGY MANAGEMENT SYSTEM), молим да осигурите необходимото съгласие на ZTE, че ще съдействат при интеграционните процеси; 5. С оглед на горните точки, предмет на разяснение и това, че към момента не е предоставена цялата информация и мостреното оборудване, необходими за подготовка на техническо предложение, отговарящо напълно на изискванията, Ви молим и съответно да бъде адекватно удължен срока за подаване на офертите, така че да бъде възможно осъществяването на интеграция от поканените участници".

В отговор на исканията на дружеството, с писмо с изх. № СD-DОС-9084/29.07.2019 г. на възложителя (публикувана на профила на купувача на същата дата) е обявено, че срокът за разяснения по чл. 33 от ЗОП и срокът за изменение на условия за изпълнение на поръчката, в т. ч. удължаване на срока за получаване на оферти по чл. 100 от ЗОП към датата на получаване на искането на дружеството от 26.07.2019 г. са изтекли. В същото писмо е указано на участника, че предоставянето на разяснения от страна на възложителя и извършването на изменения в условията на поръчката, биха били недопустими процесуални действия по провеждане на процедурата от страна на възложителя, което би опорочило неговите актове и действия, респективно процедурата. Възложителят е посочил в писмото си, че в настоящият случай сроковете за искане на разяснения и законосъобразно извършване на промени по документацията и условията на поръчката са, както следва:

• за искане на разяснения по документацията за обществена поръчка - до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие (крайният срок за получаване на заявления за участие по настоящата процедура е бил 20.03.2019 г.);

• за предложения за промени в документацията за обществена поръчка и условията на поръчката, в т. ч. за удължаване на срока за получаване на оферти - в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, с което се оповестява откриването на процедурата (обявлението, с което е оповестено откриването на настоящата процедура е публикувано в РОП на 18.02.2019 г.)

Предвид така установеното от фактическа страна, правилно КЗК е приела, че производството пред нея по жалбата на "АДД България" ООД е допустима на основание чл. 196, ал. 5 от ЗОП, подадена е от активно легитимирана страна по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 2 от ЗОП. КЗК е разяснила, че според чл. 33, ал. 1 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2, или при необходимост от спешно възлагане – до 7 дни. Следва да се отбележи, че целта на разясненията, предвидени в чл. 33 от ЗОП е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка, при спазване на заложените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи за публичност, прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В настоящия случай, с оглед на типа информация, която "АДД България" ООД е поискало от възложителя да бъде предоставена, запитването на кандидата не се различава от искане за допълване/изменение на документацията. Това е така, защото видно от съдържанието му, касае се за допълване, осигуряване на мостри и комуникационни протоколи, предоставяне на съгласие от трети лица и удължаване на срока за подаване на офертите. Така направеното искане за допълване и/или изменение в условията на процедурата се явява просрочено, тъй като е преклудирано с изтичане на императивния четиринадесетдневен срок, уреден в чл. 100, ал. 3 от ЗОП, от откриването на процедурата. Както правилно е преценила КЗК, с оглед същността на отправеното от дружеството-касатор запитване, изцяло анализиращо параметрите, касаещи изготвянето на техническата оферта, които са били известни от публикуването им на профила на купувача (19.02.2019 г.), то е недопустимо извършването на промени със заявеното с писмото от 25.07.2019 г. на "АДД България" ООД до възложителя. Кандидатите следва да съобразят възможностите си, както по отношение на личното състояние и подбор, така и тези във връзка с техническите и ценови параметри, за да подаде или не заявление за участие при вече публично известните условията по съответната процедура.

Неоснователно е възражението на касатора, свързано с приложението и тълкуването на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, направено от КЗК в обжалваното решение. Правилно е преценено от комисията, че липсва възможност за искане на уточняваща информация на етап подаване на същинска оферта, представляваща в случая втори етап от процедурата. Искането на "АДД България" ООД не може да бъде възприето като уточняваща информация, какъвто би следвало да бъде характерът на евентуалното разяснение, както и поради факта, че на етап откриване на процедура не е било налице липса на конкретни параметри, които да са станали известени едва на втрия етап от процедурата, след проведения предварителен подбор и които евентуално биха имали нужда от разяснение след подаването на офертите от участниците.

Общата разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ЗОП позволява срокът за искане на разяснение да бъде изчисляван съобразно датата на подаване на същинската оферта на втори етап от двуетапна процедура. Това е приложимо единствено при наличие на нововъзникнала за участниците информация, свързана с условията по съответната процедура, която евентуално би довела до необходимост от уточняване от страна на възложителя. В противен случай, ако се приеме тезата заложена от дружеството-жалбоподател в жалбата му пред КЗК и в настоящото производство за прилагането на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, то това би създало възможност за незаконосъобразно поставяне на участниците в условия на неравнопоставеност. Би се постигнало необосновано забавяне на процедурите за възлагане на обществените поръчки по собствена преценка на участниците в тях, без реална необходимост от предоставяне на разяснения. Единствената цел би била постигане на удължаване на срока, необходим на същите за подготовка на офертите им.

Твърдението на оспорващото дружество, че КЗК неправилно е преценила като неоснователен и доводът за "недостатъчност" на определения срок за подготовка на офертите и че по този начин възложителят не го е съобразил със сложността на предмета на поръчката и не е обсъдил възможността за увеличаването му с избраните кандидати, също не намира опора в закона. Горният извод се налага от обстоятелството, че съгласно нормата на чл. 45, ал. 1 от ЗОП, при определяне на сроковете за получаване на заявления за участие и оферти възложителите отчитат сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертите, без да се засягат минималните срокове за съответните процедури, определени в този закон. Следва да се отбележи, че видно от решението на УС на "ЧЕЗ Р. Б." АД от 10.07.2019 г., е бил обявен срокът за подаване на оферти - двадесет дни от датата на изпращане на поканата. "АДД България" ООД е било поканено на дата 24.07.2019 г. да подаде оферта и да участва в договарянето, като по преписката няма данни да е подавана жалба срещу цитираните решения на възложителя, обективирани в т. 2 от Протокол № 480 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Р. Б." АД, поради което срокът за подаване на оферти е изискване, което е влязло в законна сила и оспорването му в производство, по жалба, насочена срещу "действия и бездействия" на възложителя по процедурата, е недопустимо. Ако касаторът е искал да упражни правото си на оспорване на срока за подаване на оферти, то е следвало да обжалва акт на възложителя за определянето му, подлежащ на самостоятелно обжалване, по смисъла на чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Неоснователно е и твърдението на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в недопускане на поисканата съдебно-техническа експертиза. Това е така, защото поставените към експертизата въпроси, касаещи стойността и технологичното време за изготвяне на мострите са неотносими в производство по обжалване на действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата, каквото е било производството. С протокол № 1140 от 03.10.2019 г. на КЗК искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза правилно е оставено без уважение, като е преценено, че по преписката се съдържа необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка по казуса. Настоящият съдебен състав счита, че дружеството е сезирало КЗК с искане, с което са оспорени действия или бездействия на възложителя, свързани с непредставянето на разяснения, докато въпросите поставени в доказателственото искане за назначаване на техническа експертиза са неотносими към това производство. Те нямат отношение към правния спор, а са свързани с изработването на мостри и съответно сроковете за подаване на оферти. Както вече беше отбелязано по-горе, срокът за подаване на оферти в настоящата обществена поръчка, като необжалван е влязъл в законна сила и не може да бъде променян в последствие с иницииране на производство по чл. 196 от ЗОП. Като се вземе предвид всичко изложено, правилно КЗК е оставила без уважение искането за експертиза, с което си действие не е извършила съществено процесуално нарушение, каквито твърдение е изложил касаторът.

Във връзка с представените в открито съдебно заседание от 26.02.2020 г. нововъзникнали обстоятелства, представляващи писма на възложителя от 06.11.2019 г. и от 28.11.2019 г. следва да се има предвид, че първото от тях касае последващ отказ на възложителя по подадено идентично искане от друг кандидат за предоставяне на информация и разяснения, с оглед изтичането на срока и етапа на процедурата с приключил предварителен подбор. Второто писмо представлява покана към дружеството-касатор за тестване на представените от кандидатите мостри в процесната процедура и не променят фактическата обстановка по спора или законосъобразността на изводите, направени от КЗК.

По тези съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, разноски за касатора в настоящото производство не се дължат. Основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което следва да се присъди в размер на 200 лева, с оглед фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение