Решение № 13874 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6880/2019 г.

Решение № 13874 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6880/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Й. М. и процесуален представител адвокат Соколов срещу решение № 558 от 09.05.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-256 от 19.03.2019 г., с което се отменя като незаконосъобразно решение № 444 от 07.02.2019 г. на заместник-кмета на община В. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във В." по обособени позиции № 1 и № 3 и е оставена без уважение жалбата на дружеството по отношение на обособена позиция № 2. Твърди, че отмяната на решението на възложителя по жалба именно на дружеството по т. 1 и т. 3, в мотивите си КЗК е възприела само един пропуск при откриването и при връщане би имало опасност да бъде постановено отново същото решение за откриване. Поради което счита, че е налице правен интерес от обжалване на посоченото решение на КЗК. Развива подробни доводи. Иска отмяна на решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решението за откриване по обособена позиция № 2, както и допълване на мотивите на решението на КЗК за отменителната част по позиции № 1 и № 3. Претендира присъждане на разноските за разглеждане на спора. Поддържа исканията и доводите си и в писмена защита, представена по делото от 23.08.2019 г.

1. Втората касационна жалба е подадена от кмета община В. против същото решение на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно решение № 444 от 07.02.2019 г. на заместник-кмета на община В. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във В." по обособени позиции № 1 и № 3. Твърди, че решението е незаконосъобразно - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Няма взети други становища по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Предметът на обществената поръчка, така както е описан в решението за обявяване - от т. 1 до т. 9 е разделен на три обособени позиции, в които са групирани автомобилна техника, лодка и специализирани автомобили и медицинско оборудване.

Първата касационна жалба е частично недопустима. Атакува се решение на КЗК, което като краен резултат е уважило оплакване на дружеството. Към настоящия момент няма процедура, по която решението му да бъде изменено в мотивите. Още повече, че се касае за решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка и преписката не се връща, а се издава нов акт за откриване. Предвид изложеното касационната жалба срещу решението на КЗК, с което се отменя решението на възложителя по обособени позиции 1 и 3 следва да се остави без разглеждане и производството по делото да се прекрати.

По отношение на касационната жалба срещу решението на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството по отношение на обособена позиция № 2 от процесната обществена поръчка - тя е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Съдът приема, че има такава жалба, доколкото са налице общи оплаквания, но основните доводи, които са развити в касационната жалба са свързани с недопустимата й част. Жалбата, в частта по обособена позиция № 2 "Лодка RIB с транспортен колесар" няма доводи, различни от тези пред КЗК, на които е отговорено и доколкото няма други оплаквания следва решението да бъде оставено в сила.

Втората касационна жалба - на кмета на община В. е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

По данни от обявената обществена поръчка в техническата спецификация по обособена позиция № 1, за "Електрически генератор" - т. 25, от Б Таблица "Оборудване" към "Спасителен технически автомобил - модул за спасителни операции" - т. 3 се съдържа текстът "тип Schuko", без да са добавени думите "или еквивалентно". Поради което е налице нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, както правилно е определила и Комисията за защита на конкуренцията.

Съгласно документацията по обществената поръчка, по обособена позиция № 3 е поставено изискване към годността за упражняване на професионална дейност, а именно, участниците да притежават валидно разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издадено по реда от ЗМИ, с обхват категориите медицински изделия, в които попадат тези от предмета на поръчката. По обособена позиция № 3 е определено, че ще се доставят четири вида артикули, сред които и "Специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация", изискванията към същия са вписани в т. 4 от техническата спецификация. Предвидено е към шасито на автомобила да бъде фиксиран специализиран хладилник за транспортиране на кръв, със система за поглъщане на вибрациите. Необходимо е в оборудването на автомобила да бъде включена и специализирана охлаждаща кутия за транспортиране на кръвни банки.

Според чл. 18, ал. 1 от Закона за кръвта, кръводаряването и кръвопреливането, кръвта се съхранява в медицински изделия. Факт е също, че кръвта, поради специфичната си същност и агрегатното си състояние, винаги е необходимо да бъде поставена в специална опаковка, наричана кръвен сак, а в общоупотребимия български език – кръвна банка. Кръвният сак безспорно е медицинско изделие, тъй като влиза в пряко съприкосновение с кръвта, която от своя страна е предназначена да бъде в човешкото тяло. Цитираните в т. 4 от техническата спецификация хладилник за транспортиране на кръв и специализирана охлаждаща кутия са предназначени за съхранение и транспортиране на кръвни банки. Според легалното определение за медицинско изделие, съдържащо се в § 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на ЗМИ: "Медицинско изделие" е инструмент, апарат, уред, софтуер, материал или друго изделие, използван самостоятелно или в комбинация, включително софтуер, предназначен от производителя да бъде използван специфично за диагностични и/или терапевтични цели и необходим за правилната му употреба, който не постига основното си действие по предназначение във или върху човешкото тяло по фармакологичен, имунологичен или метаболитен път, но може да се подпомага при своето действие от средства с такъв ефект, и който е предназначен от производителя да се прилага при хора с цел: а) диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания; б) диагностика, наблюдение, лечение, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; в) изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес; г) контрол върху процеса на забременяване.

Хладилникът за транспортиране на кръв и специализираната охлаждаща кутия няма предназначение за диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес, нито контрол върху процеса на забременяване. Поради което правилно е приетото, че е налице нарушение на ЗОП, чл. 2, ал. 2. Съгласно документацията, по обособена позиция № 3 е поставено изискване участниците да притежават разрешение за търговия на едро с медицински изделия. Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП участниците не могат да се позоват на капацитета на трето лице, за да отговорят на изискванията, поставени към годността. Т. е. самият участник е необходимо да притежава разрешение, за да може да бъде класирани и избран за изпълнител. Предметът на обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 3 включва доставка на: 1. Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили – 10 бр.; 2. Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време /ТЕЛЕМЕДИЦИНА/ - 10 бр.; 3. Линейка с кувьоз за транспортиране на новородени и 4. Специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация. Специализираният автомобил, хладилникът и охлаждащата кутия, които трябва да са част от оборудването му, не могат да бъдат определени като медицински изделия, по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ. Следователно, решението на възложителя да обедини в една обособена позиция различно оборудване, за доставката на част от което не е необходимо доставчикът да разполага с разрешително по ЗМИ, правилно е прието за незаконосъобразно.

Потенциалните участници, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, са необосновано ограничени да подадат оферта в обществената поръчка, тъй като някои от заинтересованите лица ще могат да доставят специализирания автомобил, но не притежават изискваното разрешение за търговия на едро с медицински изделия. Възложителят не е положил дължимата грижа и не се е информирал за кои от артикулите, които ще се доставят по обособена позиция № 3, е необходимо разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издадено по реда на ЗМИ и за кои не е. Видно от становището на община В., единственият изтъкнат аргумент е, че хладилниците, предвидени за транспортиране на кръвни продукти и съхраняване на кръв, се отличават от хладилниците за битови нужди. Този факт е безспорен, но сам по себе си не обосновава тезата, че хладилникът по т. 4 от техническата спецификация е медицинско изделие. В допълнително становище, възложителят сочи, че "изделията, произведени специално за транспорт и съхранение на органи, тъкани или клетки, с предназначение за трансплантация – каквато е донорската кръв за кръвопреливане, са медицински изделия клас IIa и попадат под разпоредбите на Европейската директива за медицински изделия 93/42/EEC". Определението за "медицинско изделие", съдържащо се в чл. 1, т. 2 от директивата е изцяло и почти дословно възпроизведено в § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ.

Най-общо, "байпас" системите са такива, които заобикалят определена част от общата система или действат паралелно с нея. Описаното потвърждава извода, че "bypass" система за безопасност" е определен тип система. В чл. 49, ал. 2 от ЗОП е изискано когато в техническата спецификация е посочен типът, задължително да се добавят думите "или еквивалентно/и", каквото не е предвидено от възложителя.

Предвид изложеното касационните жалби се явяват неоснователни и следва да бъде оставено в сила решението на КЗК. В производството не се следват разноски.

По изложените съображения и на основание чл. 215, т. 4 и чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение