Решение № 827 от 20.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6913/2016 г.

Решение № 827 от 20.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6913/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Лом срещу решение № 2347 от 11.04.2016 г., постановено по административно дело № 9192 по описа за 2015 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Сочи, че в нарушение на материалния закон АССГ е приел, че актът е издаден от компетентен орган - и. д. главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" (ГД "ПРР") и заместник-ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОП "РР"). Заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството не определя изричната компетентност на издателя на писмото да издава актове от категорията на оспорения. Неправилно АССГ е възприел констатациите на органа, че е допуснато нарушение на чл. 64, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 64, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) при обявяване и провеждане на откритата процедура. Дори и да се приеме, че е налице нарушение, то е формално. Не е налице установена нередност и финансова загуба на фондовете. В българското законодателство нарушенията по ЗОП се установяват от Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция. На управляващия орган не е предоставена компетентност по прилагането на ЗОП, а по прилагането на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК, Методологията). Наложената финансова корекция не постига целите на общностното законодателство, посочени в чл. 1, ал. 2 и ал. 3 от Методологията. Липсва мотивиран избор за прилагане на пропорционалния метод за определяне на размера на финансовата корекция. След като няма данни за финансово отражение на евентуално извършеното нарушение, финансова корекция изобщо не може да бъде наложена. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" (ГД "ПРР") и заместник-ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОП "РР"), чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на община Лом против акт изх. № 99-00-6-50 от 06.07.2015 г. на и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и зам.- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. За да постанови решението си, съдът е изложил, че между община Лом и УО на ОП "РР" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG161РО001/1.4-02/2008/005 с предмет: "Изграждане и възстановяване на градска крайречна зона Лом". Открита е процедура по ЗОП (отм.) с изпращане на обявление до Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 30.08.2010 г. (оповестена в ОВ на ЕС с номер 2010/S 171-261819) с предмет: "Избор на изпълнител на строително-ремонтни дейности по изграждане и възстановяване на градска крайречна зона - гр. Л. по проекта", която е приключила със сключването на договор № BG161РО001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. на стойност 5 764 713, 28 лв. без ДДС с изпълнител О. "СК 13 Лом". В регистъра на сигнали и нередности в ГД "ПРР" е постъпил е сигнал за нередност № 791 за извършване на нередност при сключване на договора. В хода на проверката е установено, че срокът за получаването на оферти е 23.09.2010 г. (24 дни), срокът за получаване на документация за участие - 13.09.2010 г., а датата на изпращане на обявлението - 30.08.2010 г. Обективиран е извод за незаконосъобразен срок за подаване на оферти и за достъп до документация, тъй като предварителното обявление не съдържа необходимата информация по смисъла на чл. 64, ал. 2 от ЗОП и е ограничен достъпът на лицата за участие в процедурата, предвид поставеното от възложителя изискване за закупуване на документацията за участие и прилагане на документ за закупена документация за участие. Предвиден е размер на финансовата корекция от 25 %, с конкретизиране, че поради вече наложена финансова корекция от 10 %, която не покрива изцяло финансовото увреждане от констатираното нарушение по т. 3 и т. 4 от Методологията, следва да се наложи допълнителна финансова корекция в размер на 15 %. С писмо изх. № 99-00-6-50/11/ от 21.04.2015 г. община Лом е уведомена за сигнала за нередност и откритите нарушения, първоначалното становище на Одитния орган и УО, за правото да възрази по така направените констатации, както и да депозира бележки ведно с допустимите и относими към спора писмени доказателства, в срок от 10 работни дни. В указания срок от е получено писмо с вх. № 99-00-6-50/12 от 12.05.2015 г. от общината с изложени в него възражения. С писмо с изх. № 99-00-6-50/13 от 28.05.2015 г. от УО е взето становище по новопостъпилата информация и в какво се изразява твърдяното нарушение, съотнесено към действащата правна уредба. О. Л. е уведомена за насрочената на 05.06.2015 г. процедура по изслушване, която следва да се проведе в сградата на УО на ОП "РР" в гр. С. На проведеното изслушване са присъствали сътрудници от ГД "ПРР" и представители на общината, които са поставили подписите си под обективираното в протокола във връзка с налагане на финансова корекция поради 2 броя нарушения: неправомерно съкратен срок за получаване на документация и за получаване на оферти. Процедурата е приключила с акт изх. № 99-00-6-50 от 06.07.2015 г. на и. д. главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., с който на община Лом е наложена финансова корекция в размер на 15 % от разходите - 825 543, 01 лв., които следва да бъдат възстановени доброволно в 14-дневен срок от получаване на писмото. Съдът е приел, че оспореният административен акт - писмо изх. № 99-00-6-50 от 06.07.2015 г. на и. д. главен директор на ГД "ПРР" и и заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., е издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗА) във вр. с чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) във вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол на публичния сектор (ЗФУКПС) във вр. със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, вменяващи задължението на главния директор на ГД "ПРР" и и зам.-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. да ръководи и организира дейността на УО на ОП, както да подписва документи, пряко свързани с изпълнението на оперативната програма, включително и при установени нередности. След обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, а именно Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 и Методологията, съдът е приел, че при определянето на финансовата корекция са спазени административнопроизводствените правила, а актът отговаря на изискванията за съдържание посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК. По отношение на съответствието на акта с материалния закон, съдът е изложил, че при наличието на предпоставките на чл. 64, ал. 2 във връзка с ал. 3 от ЗОП срокът за изпращане на обявлението за обществената поръчка може да бъде веднъж намален до 36 дни и след това с още 12 дни, което безспорно не противоречи на чл. 64, ал. 4 от ЗОП (отм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.). В конкретния случай датата на изпращане на уведомлението за публикуване в регистъра е 30.08.2010 г., а крайният срок за получаване на офертите изтича след 24 дни, т. е. толкова, колкото е законоустановеният срок по чл. 64, ал. 3 във връзка с ал. 2 от ЗОП (отм.), на 23.09.2010 г. Независимо от това, съдът е приел за правилни констатациите на УО на ОП "РР", че не следва да се приеме съкращаването на сроковете по чл. 64, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП (отм.), тъй като в изпратеното на 28.02.2010 г. предварително обявление не са посочени количеството и обема на поръчката, както и нейната прогнозна стойност. Посочено е, че ДПБФП от 21.10.2009 г. са заложени суми в размер на 5 934 450, 20 лв. без ДДС, т. е. възложителят е имал изискуемата информация преди изпращането на предварителното обявление. Посочил е, че поради разминаването община Лом не може да се ползва от съкращаването на сроковете, предвидено от законодателя в чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.), а приложение намира общата разпоредба на чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.). Счел е за правилни и констатациите на УО на ОП "РР", че не следва да се приеме съкращаването на сроковете по чл. 64, ал. 3 във връзка с ал. 1 от ЗОП (отм.). Посочил е, че изпращането на обявлението по електронен път оправдава съкращаването на срока със 7 дни. По електронен път обаче не е предоставен достъп до документацията за целия период от публикуване на обявлението (30.08.2010 г.) до изтичането на срока да получаване на оферти (23.09.2010 г.). За периода от 14.09.2010 г. до 23.09.2010 г. достъпът до документацията не е бил свободен и пълен. В противоречие с изискванията за намаляване на сроковете, възложителят е указал и задължително закупуването на документация и прилагането на документ, удостоверяващ това обстоятелство. Поради това община Лом не е предоставила неограничен достъп по електронен път на документацията и е въвела условие за задължителното закупуване на документацията на хартиен носител противно на изискването по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Съдът е посочил, че въвеждайки собствени ограничителни условия, възложителят не би следвало да се ползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 във връзка с ал. 1 от ЗОП (отм.). Законоустановеният срок за подаване на оферти е 45 дни, което означава в конкретния случай и извършено от община Лом нарушение, предоставяйки срок от 24 дни. Съкращаването на срока е изчислено в размер на 46,7 %, по-малко от 50 на сто - предпоставка за прилагане на показател на корекцията до 10 на сто съгласно т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Достигнал е до извод, че при неправилно посочване на срока, в който могат да се получат офертите, неправилно е определен и срокът за получаване на документацията за участие - 13.09.2010 г. Тъй като срокът, предоставен от възложителя за подаване на оферти или заявления за участие, следва да бъде 45 дни, то срокът за получаването на документацията за участие е 31,11 %, т. е. по-малко от 50 на сто от срока за получаване на офертите - предпоставка за прилагане на показател на корекцията до 25 на сто, съгласно т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, правилно е наложена финансова корекция в размер на 15 %, предвид вече е наложена финансова корекция от 10 %, която не покрива изцяло финансовото увреждане. Съдът анализ на приложимите разпоредби от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност. Решението е неправилно. Оспореният акт, с който е наложена финансова корекция, е издаден на 06.07.2015 г., преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), но предвид разпоредбата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗУСЕСИФ и висящността на делото към момента на влизане в сила на закона, жалбата срещу него е процесуално допустима. Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция, е главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие". Със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил лицето А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" за заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. и на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., като в пет точки й е възложил конкретни правомощия, включително да ръководи и организира дейността на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., в качеството си на заместник-ръководител на УО, както и да подписва искания за авансово, междинно и окончателно плащане. Като основание за издаване на заповедта са посочени чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС. В чл. 25, ал. 4 от ЗА и в чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ са регламентирани видовете актове издавани от министрите, в качеството им на централни еднолични органи на изпълнителната власт със специална компетентност, включително на министъра на регионалното развитие и благоустройството, сред които и заповеди. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, след които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от ЗА). В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз, отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите актове на Европейския съюз. Макар, че в ЗФУКПС е предвидена отговорност на ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), конкретно тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в МОФК (приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г.), с който акт са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията тя се прилага при налагане на финансови корекции, включително от договарящите органи на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 г. 2013 г. В § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на от Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от структурните фондове и кохезионния фонд на европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) е дадена легална дефиниция на "ръководител на договарящия орган", като е посочено, че това е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира договарящият орган, или оправомощено от него длъжностно лице. В чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 е регламентирано, че договарящи органи са управляващите органи на оперативните програми. Видно от по-горе изложеното ръководител на УО на ОП "РР", разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В случая със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, не е определил друго лице да е ръководител на Управляващия орган, а вместо това делегирал правомощия на заместник-ръководителя на управляващия орган, каквато възможност за делегация на правомощията за налагане на финансови корекции не е предвидена. Въпреки, че данни за това не се съдържат по делото, от редица публикации в интернет се установява, че към датата на издаване на оспорения акт, със заповед № РД-02-14-1090 от 17.11.2014 г. (отменена със заповед № РД-02-14-361 от 11.05.2016 г.) министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., което лице е различно от издателя на акта. Изложеното води до извод, че и. д. главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" би могъл да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция единствено в хипотезата на заместване, доказателства за което по делото не са ангажирани. Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт. Като е приел, че актът е издаден от компетентен административен орган, съдът е допуснал нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението следва да бъде отменено - вместо него следва да бъде постановено ново решение по същество, с което да бъде обявена нищожността на оспорения акт. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК, касационната проверка е единствено в рамките на посочените в касационната жалба отменителни основания. В случая, соченото от касационния жалбоподател отменително основание е нарушение на материалния закон. Отменителното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила не се сочи, а съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК съдът не следи служебно за спазването им. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно, но предвид липсата на доказателства за направени разноски в хода на производството, такива не следва да му бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение