Решение № 2636 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12089/2020 г.

Решение № 2636 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12089/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Стара Загора, представлявана от кмета на общината, чрез правоспособен юрист М. Боянова срещу решение № 293 от 21 юли 2020 година на Административен съд гр. Стара Загора по адм. д. № 351/2020 година. С последната е отхвърлена жалбата й срещу решение №РД-02-36-647/14.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се групират по пунктове, както следва: 1. Не отрича подписването на Допълнително споразумение № 1543-1/16.07.2018 година към договор за възлагане на обществена поръчка № 1519/11.07.2018 година с изпълнител "ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ" ЕООД с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Но сочи като неправилен изводът на съда, възприемащ мотивите на органа за липса на "непредвидени обстоятелства". Твърди, че реалното състояние на покривната конструкция можело да бъде установено едва след стартиране на същинските строително-ремонтни дейности. 2. Като анализира твърдяното от органа, възприето и от съда нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП (в редакция към датата на подписване на допълнителното споразумение), твърди, че изменението на договора не води до ползи за изпълнителя и не се засяга икономическия баланс в негова полза. Това било и поради факта, че стойността по изменението на договора в размер на 38 830, 55 лева без ДДС била изцяло понесена от общината. 3. Според касатора, по силата на това допълнително споразумение, били извършени разходи за сметка на общината за дейности, които са извън проектните. Поставя под съмнение компетентността на ръководителя на управляващия орган по програмата да извършва контрол върху тези дейности и разходи. На посочените основания, община Стара Загора прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно решение №РД-02-36-647/14.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 година. Претендира разноски по делото.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 година чрез адв. С. Костов изразява становище за неоснователност. Като цитира дефиницията на понятието "непредвидени обстоятелства" в пар. 2, т. 27 от ДР на ЗОП, твърди, че изискванията на нормата са кумулативно заложени. В проектното предложение на изпълнителя "Дескрийм Билдинг" ЕООД били заложени до 10% непредвидени разходи, в размер на 7 071, 95 лева без ДДС, които посредством подписаното допълнително споразумение били увеличени с 38 830, 55 лев без ДДС. Увеличението се базирало на обстоятелства, които не били непредвидени при полагане на дължимата от бенефициера грижа. Решението за откриване на обществената поръчка било от 02.04.2018 година, а основният договор за възлагането й бил сключен на 11.07.2018 година. Твърдените като непредвидени обстоятелства възникнали преди 11.07.2018 година, а не след датата на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Изменението се явявало съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, тъй като ако било въведено като част от процедурата по възлагане, потенциално би могло да привлече към участие допълнителни участници. Нередността била правилно квалифицирана по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). По отношение на възражението, че средствата за извършване на дейностите са за сметка на общината, приема за правилен изводът на органа за неналагане на корекцията върху размера на споразумението. Съгласно договора за възлагане на безвъзмездна финансова помощ от 12.12.2017 година, клауза 2. 2. собственият принос на бенефициера по договора възлизал на 102 012 лева. Този собствен принос бил заложен за други дейности. И въпреки, че по бюджетно перо 4. 1 Ремонт на съществуващия ЦОП на ул. "Христо Ботев" 205 и извършване на ремонт и обзавеждане на апартамент за създаване на услугата "Наблюдавано жилище за младежи от 18 до 21 години" нямало предвиден и заложен собствено принос, разходът бил отчетен от изпълнителя по това перо. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Стара Загора е образувано по жалба на община Стара Загора срещу решение № РД-02-36-647/14.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 година. За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Релевираните възражения за допуснати съществени процесуални нарушения за общи и при приложение на чл. 218, ал. 2 от АПК се явяват неоснователни. Касационната инстанция не следи служебно за този порок.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Фактическата обстановка е установена от АС гр. Стара Загора въз основа на анализ на събраните по делото доказателствени средства и се явява съответстваща им.

Страните не спорят, че община Стара Загора е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-0012-C01. В изпълнение на договора, с решение от 02.04.2018 година община Стара Загора стартира процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строителни и монтажни работи във връзка с проект "Най-доброто за децата" по процедура: BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата" 2014 -2020 година по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година по обособени позиции както следва: Обособена позиция № 1: "Ремонт на съществуващия Център за обществена подкрепа на ул. "Христо Ботев" № 205, гр. Стара Загора с цел увеличаване на потребителите за предоставяните в него услуги" и Обособена позиция № 2: "Извършване на ремонт на апартамент № 12, ет. 6, вх. 0, ул. "Загорка" № 15, кв. Железник, гр. Стара Загора за създаване на услугата "Наблюдавано жилище за младежи от 18 до 21 годишна възраст". В следствие на процедурата са сключени два договора, съответно по ОП № 1: договор № BG16 RFOP001-5. 001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018 година с изпълнител "ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ" ЕООД и по ОП № 2: договор № BG16 RFOP001-5. 001-0012-C01-S-02 от 11.07.2018 година с изпълнител "ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ" ЕООД.

С обжалваното решение №РД-02-36-647/14.05.2020 година ръководителят на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година приключва сигнал за нередност № 1252, като на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя на община Стара Загора финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 2 и във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018 година с изпълнител "ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ" ЕООД (ОП № 1).

Спорът пред касационната инстанция е досежно твърдяното нарушение, като се свежда до това: 1. Осъществено ли е нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 2 и във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП? 2. Осъществява ли то състава на нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности?

За да даде положителен отговор на така поставените въпроси, първоинстанционният съд е приел, че чрез Допълнително споразумение № 1543-1/16.07.2018 година към договор № 1519/11.07.2018 година, сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, предвид липсата на "непредвидено обстоятелство" бенефициерът е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 и във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Нередността била осъществена тъй като изпълнителят получил възнаграждение за дейности без конкуренция предвид неучастието му в процедура за определяне на изпълнител за тях. За изхода от спора нямало правно значение, че увеличената стойност е за сметка на бюджета на бенефициера, тъй като "допълнителното споразумение изменя договор за определяне на изпълнител за дейност по проект, който е предмет на договор за безвъзмездна финансова помощ, тоест засяга се изискване, което гарантира, че при неговото спазване не би имало възможност да се нанесе вреда на средствата от ЕСИФ". Целта на ФК била да се гарантира, че всички разходи били в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство.

При анализ на фактите във връзка с приложеното право, касационният състав обосновава краен извод за неправилност на оспорения съдебен акт при следните съображения от правна страна:

1. Осъществено ли е нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 2 и във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП?

Касационната инстанция споделя изводите на Административен съд гр. Стара Загора в частта досежно констатациите относно т. нар. "непредвидени обстоятелства". По делото не се установяват обстоятелства, които да препятстват възможността да се обследва и констатира фактическото състояние на покривната конструкция на процесния център към момента на обявяване на поръчката, нито се установяват непредвидени такива извън волята на бенефициера, които да създават необходимост от допълнителни дейности, възникнала след обявяване на поръчката.

Нарушаването на националното законодателство обаче не е достатъчно основание за определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка от ръководителя на управляващия орган, тъй като компетентността на последния да определи такава е в рамките на контрола, който той осъществява върху разходването на средствата от ЕСИФ, както и при обосновка на възможността за евентуално нанасяне на вреда чрез това нарушение на бюджета на ЕС.

1. В тази насока, за да отговор на втория въпрос, съдът съобрази следното:

Допълнително споразумение № 1543-1/16.07.2018 година към договор № 1519/11.07.2018 година, сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е факт. Факт е също, че съгласно текста на споразумението: "Увеличението в размер на 38 830, 55 лева без ДДС е за сметка на бюджета на Община Стара Загора".

Глава Втора от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове определя институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По аргумент от чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Анализът на компетенциите на ръководителя на управляващия орган по програмата във връзка с анализа на регламентираните цели, поставени чрез института на финансовата корекция, обосновават извод, че компетенциите на РУО по програмите, финансирани със средства от ЕСИФ се простират в рамките на процедурата по предоставяне, разходване и отчитане на разходването на средствата от ЕСИФ по тези програми. Размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проекта може да бъде намален от РУО по програмата, но само и единствено с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Средствата, които се сертифицират пред Европейската комисия са средствата от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, разходвани за финансиране на проекти по програмите по чл. 3, ал. 2 от същия закон.

Анализът на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ обосновава извода, че това са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България, както и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Условията по конкретната програма могат да предвиждат т. нар. "собствен принос" на бенефициера, който да покрива част от дейностите по проекта в определено съотношение спрямо финансирането със средства от ЕСИФ. В процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-0012-C01, раздел I, чл. 2, т. 2. 2. е предвидено, че проектно предложение "Най-доброто за децата" е на стойност 1 603 512, 00 лева, от които 102 012, 00 лева представляват собствен принос на бенефициера. Този собствен принос е очертан от дейности и стойности, заложени в проекта към договора. Съгласно чл. 7 от договора, разходите, описани като собствен принос на бенефициера, в случай, че е налице такъв, не могат да бъдат предмет на вземане към управляващия орган. Те служат само за целите на отчитането на напредъка по проекта и неговото изпълнение.

В допълнителното споразумение № 1543-1/16.07.2018 година към договор № 1519/11.07.2018 година е посочено, че "Увеличението в размер на 38 830, 55 лева без ДДС е за сметка на бюджета на Община Стара Загора". Неправилен е изводът на процесуалния представител на органа, изложено в отговора на касационната жалба, че тези средства са предмет на споразумение като "собствен принос" по проекта. Напротив, те са предвидени като разход за сметка на общината и при условие, че дейностите не попадат в рамките на понятието "непредвидени разходи", разходът се явява извършен от общината за нейна сметка недопустим разход за дейности, които не са включени в предмета на поръчката, поради което и той не подлежи на верификация. Съгласно чл. 8 от Договора за предоставяне на БФП, всеки непредвиден в проектното предложение разход или различен от предвидения, който възникне при изпълнение на проекта, и който не е включен в бюджета на проекта посредством допълнително споразумение, се счита за недопустим и не подлежи на верификация. В конкретната хипотеза, допълнителното споразумение предвид неговата незаконосъобразност с оглед липсата на "непредвидено обстоятелство", не е в състояние да включи дейностите по споразумението като дейности по проекта и предвид уговорката, че същите остават за сметка на бюджета на общината, разходът следва да се третира като недопустим разход за недопустима дейност, който остава за сметка на общината и по никакъв начин нито дейността, нито разходът за нея ще се отчитат при преценка на напредъка по проекта и неговото изпълнение.

В контекста на така изложеното, се поставя въпроса за компетентността на органа да определи финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по основния договор, както и този за финансовото отражение на това нарушение върху бюджета на общността.

Липсата на "непредвидени обстоятелства", който извод касационната инстанция споделя, обосновава в случая единствено извод за нарушение на националното законодателство, без обаче да се формира по какъвто и да било начин извод за евентуалната вреда за бюджета на ЕС, която се явява елемент от фактическия състав на нередността. В рамките на своята компетентност РУО по програмата осъществява контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ. В случая е извършен разход от бюджета на общината за дейност, която не е включена в проекта по програмата и която остава за сметка на общината. Нито разходът, нито дейността могат да бъдат отчетени при преценка на напредъка на проекта и неговото изпълнение, поради което и няма как да се направи извод, че тяхното осъществяване рефлектира или би могло да рефлектира негативно върху разходването на средствата от ЕСИФ по програмата, за които осъществява контрол РУО.

Неправилен е изводът на съда, че в случая се осъществяват всички елементи от фактическия състав на нередността. Безспорно община Стара Загора е извършила нарушение на ЗОП, като в хода на изпълнение на един проект е въвела допълнителни дейности, разходите по които е покрила със собствени средства. РУО обаче няма компетентност на национален орган, осъществяващ контрол върху законосъобразността на разходването на средствата от бюджета на общината. Неговата компетентност е в рамките на разходването на средства от ЕСИФ по проекта, като досежно т. нар. "собствен принос" контролът е единствено с оглед напредъка на проекта и неговото изпълнение. Разходваните в конкретната хипотеза средства обаче не попадат нито сред средствата от ЕСИФ, нито в категорията средства, представляващи "собствен принос" на бенефициера, поради което и констатациите по неправомерното им разходване не могат да обосноват законосъобразен извод за правна възможност РУО по програмата да намали размера на изразходваните средства – допустими разходи по проекта с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая изразходваните собствени средства на общината за дейности извън проекта не се явяват разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, поради което и чрез процесната ФК не може да се постигне целта, която по силата на закона същата би следвало да има.

Както правилно посочва органът в обжалвания си административен акт, незаконосъобразността на този разход на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ го прави недопустим и той не следва да се верифицира предвид това, че е недопустим разход по проекта. Но това не дава основание на органа да определя върху останалите допустими разходи по проекта финансова корекция, тъй като в случая определянето й не може да постигне целта на корекцията.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалвания съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отмени по жалба на община Стара Загора решение №РД-02-36-647/14.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година. Материалната незаконосъобразност на акта се обосновава с липса на основание за определяне на финансова корекция предвид липса на вреда за бюджета на съюза при разходването на средства от ЕСИФ, единствено върху разходването на които ръководителят на управляващия орган има компетентност да осъществява контрол.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в размер на 386, 70 лева, от които 200 лева юрисконсултско възнаграждение и 186, 70 лева заплатена държавна такса.

Воден от гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд