Решение № 16349 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14163/2011 г.

Решение № 16349 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14163/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадана чрез упълномощен юрк. Илиева, против решение № 1377 от 11.10.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1017/2011 г. Според жалбоподателя горепосоченото решение е неправилно и необосновано, защото комисията е оставила без уважение твърденията за незаконосъобразност на решението на възложителя, изразяващи се в допуснати нарушения при оценяването и класирането на участниците по двете процесни позиции. В жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки процесуалният представител на жалбоподателя твърди, че възложителят не е спазил заложената методика за оценка на офертите в одобрената от него документация. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразното решение на възложителя, като претендира заплащане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Благоевград оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Спасова, която в съдебно заседание и с писмено становище излага доводи за оставяне в сила на атакуваните решения, постановени от КЗК и от възложителя като правилни и законосъобразни и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София не заявява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховинят административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1377 от 11.10.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № РВ-9/04.08.2011 г. на вр. изп. д. кмет на община Благоевград за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Избор на оператор за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги за нуждите на община Благоевград, при самостоятелно обособени позиции: 1. Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност; 2. Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела след подробен фактически и правен анализ, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение за определяне на изпълнител не са допуснати отклонения от императивните разпоредби на ЗОП и от изискванията на възложителя, одобрени с документацията за участие и утвърдената с нея методика за оценяване на офертите. Органът по преразглеждането е разгледал всички оплаквания на жалбоподателя досежно оценяването и класирането на участниците и се е произнесъл по тях с излагане на обосновани мотиви. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти органът по преразглеждането е произнесъл законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че процесната обществена поръчка е открита с решение № РП-6/20.05.2011 г. на кмета на община Благоевград като "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие, с които е определен критерий за възлагане "икономически най- изгодна оферта". В раздел II "Критерии, показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от документацията за участие е регламентирано как ще се извършва оценяването на офертите по двете обособени позиции, което е подробно описано във фактическата част от атакуваното решение на КЗК. Установено е, че работата на назначената от възложителя комисия със заповед № 179/13.07.2011 г. е отразена в протоколи № № 1, 2, 3 и 4, в последният от които конкурсната комисия е класирала участниците след прилагане на формулата за определяне комплексната оценка: по обособена позиция № 1 - I-во място "Космо България Мобайл" ЕАД с 84,88, т., II-ро място "Българска телекомуникационна компания" АД с 84,16, т. и III -то място "Мобилтел" ЕАД - 73,17, т.; по обособена позиция № 2 - I-во място "Космо България Мобайл" ЕАД с 89,35, т., II-ро място "Българска телекомуникационна компания" АД с 85,03, т. и III-то място "Мобилтел" ЕАД с 80,23, т. С оспореното решение № РВ-9/04.08.2011 г. вр. изп. д. кмет на община Благоевград е извършил класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка. С това решение възложителят е възприел извършеното оценяване и класиране от помощния орган и на първо място е класирал и избрал за изпълнител по двете обособени позиции "Космо България Мобайл" АД, а жалбоподателят е класиран на второ място и по двете обособени позиции. При така точно изяснена фактическа обстановка, органът по преразглеждането е извел верни и обосновани правни изводи. По отношение основното възражение, развито в жалбата до КЗК и в жалбата, по което е образувано съдебното производство, настоящият съдебен състав го намира за неоснователно. Твърдението на жалбоподателя е в смисъл, че при оценяването по показатели К3 "Допълнителни услуги" и по К1.6 "Осреднена цена на минута за разговори към национални мобилни мрежи", комисията е допуснала отклонения от предварително обявените в документацията за участие условия и от принципите за прозрачност и равнопоставеност между участниците в процедурата. КЗК правилно е приложила нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съгласно която конкурсната комисия оценява офертите в съответствие с предварително обявените условия в одобрената документация. Няма спор относно обстоятелството, че с обявлението и документацията критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: К1 - ценови показател, К2 - технически показател и К3 - показател "Допълнителни услуги". Оценяването по спорния показател К3 се осъществява от 0 до 100, т. и се формира като сума от четири подпоказатели, а именно: К3 = К3.1 + К3.2 + К3.3 + К3.4. В утвърдената от възложителя методика е заложено указание, че ако има участник, предлагащ неограничено предоставяне на някоя от услугите - неограничени безплатни разговори, съгласно критериите за оценка по показатели К3.1, К3.2, К3.4, той следва да се оцени с максималната оценка за съответния критерий. Тоест офертата, с която се предлага най-голям брой безплатни минути се оценява с 25, т., а останалите се оценяват по формулата: К3.1, К3.2, К3.4 = К (брой предложени от съответния участник) / Кmах (брой предложена от участник) х 25, т. КЗК прецизно е констатирала, че в т. 1.6. от раздел I "Пълно описание на обекта на поръчката по позиция № 1" възложителят е определил, че ако участник по обособена позиция № 1 предлага брой минути безплатни разговори от абонатите на корпоративната група в мрежата на доставчика - показател К3.1 и брой минути безплатни разговори между абонатите в корпоративната група - показател К3.4, предложенията трябва да са за 1 брой СИМ карта за 1 отчетен период - за един месец. Настоящият съдебен състав намира, че възложителят изцяло се е съобразил с обявената на всички участници методика и КЗК правилно е преценила, че от начина, по който са формулирани посочените изисквания, и тъй като в документацията не се съдържа указание над колко минути ще се считат за неограничено предлагане, следва, че максималният брой безплатни минути за разговори, които участник в процедурата би могъл да предложи така, че да бъдат реално изговорени през един отчетен период, се формира като произведение между броя дни на отчетния период - 31 (най-дългият възможен месец), броя часове в едно денонощие - 24 и броя минути в един час - 60 минути, или 44 640 минути. Следователно това са максималният брой минути безплатни разговори, които ползвателят на една СИМ карта на възложителя може да проведе в за един месец, с оглед на което предложение от 44 640 минути или повече се приема за неограничено предлагане, доколкото осигурява напълно безплатно провеждане на разговори през целия отчетен период. В протокол № 2 от 22.07.2011 г. е отразено, че при разглеждане на техническото предложение на участниците - плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" по обособена позиция № 1 по показател К3.1. участниците са предложили съответно: "Мобилтел" ЕАД - 89 280; "Космо България Мобайл" ЕАД - 44 640, "БТК" АД - 89 280 брой минути безплатни разговори от абонатите на корпоративната група в мрежата на доставчика, а по показател К3.4. "Мобилтел" ЕАД - 44 640, "Космо България Мобайл" ЕАД - 44 640, "БТК" АД - 89 280 брой минути безплатни разговори между абонатите в корпоративната група. По изисканите писмени разяснения от "Мобилтел" ЕАД за предложените безплатни минути по подпоказател К3.1. и от "БТК" АД по подпоказатели К3.1. и К3.4., са постъпили отговори, от които е видно, че двойно по-големият брой безплатни минути се дължи на обстоятелството, че "Мобилтел" ЕАД е предложило 44 640 (31 дни х 24 часа х 60 минути) минути към мобилната мрежа и 44 640 минути към фиксираната мрежа, а "БТК" АД е предложило 44 640 минути към физически лица, абонати на Виваком, и 44 640 минути към юридически лица, абонати на Виваком, което общо възлиза на 89 280 брой минути безплатни разговори по подпоказател К3.1. (т. 3.2. от фактическата обстановка). По подпоказател К3.4. жалбоподателят е предложил 44 640 минути към корпоративната група на възложителя, състояща се от SIM картите, активирани на името на възложителя, и 44 640 минути към картите на служителите на възложителя, абонати на Виваком (SIM карти на името на частни лица), или общо 89 280 брой минути безплатни разговори, като КЗК е обърнала внимание, че разделяне на минутите - към мобилна и към фиксирана мрежа и по вида на абонатите - за физически или за юридически лица, не е предвидено в одобрената документация. С оглед на това в протокол № 3 от 22.07.2011 г. оценяващата комисия е обективирала оценяването и класирането на офертите по обособена позиция № 1 по показател К3 и съответните му подпоказатели, като за подпоказатели К3.1 и К3.4. е правилно е счетено, че и тримата участници в процедурата са предоставили "безкрай" брой минути, за което и на тримата участници са присъдени еднакъв максимален брой точки - 25. Органът по преразглеждането е извел законосъобразно заключение, че конкурсната комисията е действала в съответствие с одобрената от възложителя методика и съобразно изискванията за принципите за публичност и прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е приравнила офертите на тримата участници по спорните подпоказатели, защото е безспорно, че и тримата участника са предложили на практика неограничен брой минути безплатни разговори в рамките на един отчетен период, макар и в офертите им да се съдържа конкретно число безплатни минути. По релевираното с жалбата пред КЗК твърдение, че в протоколите от работата на комисията са отразени противоречиви данни, правилно е прието в мотивите на обжалваното решение, че в представените по преписката документи няма данни в този смисъл. По отношение на възраженията на "Българска телекомуникационна компания" АД, че предложените от "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД цени от 0.00 лв. по подпоказател К1.6. са нереални и че помощният орган незаконосъобразно е оценил тези стойности, съдът счита, че също са неоснователни. В методиката е заложено, че подпоказател К1.6 "Осреднена цена на минута за разговори към национални мобилни мрежи" се изчислява по формулата: К1.6. = Кmin (предложена от участник) / К (предложена от съответния участник) х 10 точки и възложителят изрично е предвидил, че ако участник е предложил цена от 0,00 лв., то той получава максимален брой точки, а за нуждите на изчислението на точките на другите участници, във формулата се използва Кmin = 0,001. От това следва, че с документацията възложителят е регламентирал оферирането на цена, равна на 0,00 лв. и този въпрос не може да се обсъжда отново, защото решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията е влязло в сила. От съдържанието на протокол № 4/25.07.2011 г. се установява, че при разглеждане на ценовите оферти, съдържащи се в плик № 3 по обособена позиция № 1, по показател К1.6. участниците са предложили следните ценови предложения: "Мобилтел" ЕАД - 0,00 лв., "Космо България Мобайл" ЕАД - 0,00 лв., "БТК" АД - 0,01 лв. цена на минута разговор извън групата към фиксирани доставчици. Ето защо при стриктно прилагане на утвръдената от възложителя методика конкурентите на жалбоподателя са получили по този подпоказател максимален брой точки - 5, т., а предложението на "БТК" АД е оценено с 0,5 точки. В настоящата хипотеза не е осъществено соченото от жалбоподателя нарушение при оценяването, защото "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" АД са предложили осреднена цена за минута разговор 0,00 лв. и цената за минута разговор към всяка от мрежите, включени в тази осреднена цена, е 0,00 лв., които ценови предложения не се отклоняват от изискванията на възложителя, оповестени с документацията, поради което те законосъобразно са оценени с по 5 точки, който е предвиденият максимален брой точки. По оплакването на жалбоподателя, че оценяващата комисия е отказала да прочете референциите и списъка с договорите, съдържащи се в плик № 1 на другите двама участници, съдът счита, че също е неоснователно. От текста на протокол № 1 от 13.07.2011 г. се установява, че комисията се е позовала на чл. 68, ал. 6 от ЗОП, според която след подписването на плик № 3, документите в плик № 2 и отварянето и оповестяването на документите в плик № 1, приключва публичната част от заседанието на комисията. С оглед точно е отразено, че констатациите за наличието и редовността на документите в плик № 1 се извършват от комисията в закрито заседание, на което се разглежда съдържанието на документите. КЗК правилно е преценила действията на конкурсната комисия като законосъобразни, защото те са регламентирани в определена от законодателя последователност, която в случая е спазена - комисията е оповестила документите, съдържащи се в плик № 1 от офертата в присъствието на представители на участниците, с което изискванията на закона за публичност и прозрачност са изпълнени, съобразно чл. 68, ал. 5 от ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отметнителни основания, което нарага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят следва да заплати на община Благоевград юрисконсултско възнаграждение в размер 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение