Решение № 7527 от 22.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6516/2015 г.

Решение № 7527 от 22.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6516/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Министерството на културата срещу решение № 366 от 7.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-199/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение. От доводите, изложени в касационната, може да се направи извод, че се твърдят касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП - недопустимост, необоснованост, нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище. Ответникът - "Феймъс Кънекшънс" ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № Р-14-/24.02.2015 г. на Ангел Ангелов - и. д. директор на дирекция ЕПП в Министерство на културата за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Технологични разработки на специализирани информационни модули, анализ на съществуващото положение и практика, оптимизиране на работните процеси и подобряване на вътрешните процедури, въвеждане на всички електронни административни услуги и съпътстващо обучение в изпълнение на проект по ОПАК 14-32-28/1.09.2014 г. С обжалваното решение оспорения акт за откриване на възлагателната процедура е отменен като незаконосъобразен. За да стигне до този правен извод КЗК е приела, че жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна - потенциален участник във възлагателната процедура. Този извод е направен след преценка на предмета на дейност на търговското дружество, който допуска извършване на услугата, предмет на оспорената процедура. На следващо място е прието, че в решението за откриване, обявлението и конкурсната документация са предвидени редица условия, които нарушават императивни процедурни правила. Като такова нарушение е преценено ограничителното условие в изискванията за технически подбор, предвиждащо доказване на изпълнени договори със сходен предмет в публичния сектор. Доколкото услугите в публичния сектор се извършват след провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, КЗК е приела, че това изискване нарушава забраната по чл. 25, ал. 6, изр. 2 от ЗОП. Като нарушение при откриване на процедурата е преценен и факта, че възложителят е допуснал различно формулиране на срока, в който следва да осъществени договорите със сходен предмет, доказващи изисквания за технически подбор. Като нарушение на изискванията, предвидени в чл. 51, ал. 4 от ЗОП, в приложимата редакция, е преценено изискването за представяне на референции за добро изпълнение. КЗК приема, че изискванията за подбор, предвидени за подизпълнителите, не са съобразени с приложимия текст на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Изискването, така както е формулирано в документацията за участие, възпроизвежда отменената редакция на текста и съответно не е съобразено с приложимата актуална редакция на закона. КЗК е преценила, че в документацията за участие - Техническа спецификация - гаранционна поддръжка са предвидени дейности, които не могат да се определят като дейности по идентифициране и отстраняване на дефекти, а включват изграждане на нови функционалности към системата. Като нарушение е преценен и факта, че в решението за откриване, обявлението и документацията за участие като краен срок за изпълнение на обществената поръчка са посочени три различни дати, което потенциално въвежда участниците в заблуждение. На следващо място, КЗК приема, че изискването за прилагане на допълнителни документи за удостоверяване на професионален опит и квалификация, предвидено в конкурсната документация - Приложение № 7б - автобиография на предлаганите ключови експерти, нарушава изискванията на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Като извод, КЗК приема, че с тези установени нарушения, възложителят е ограничил възможността за участие във възлагателната процедура, което не съответства на целта на измененията на Закона за обществените поръчки, в сила от 1.07.2014 г., с които се дава приоритет на облекчаване на възможностите за участие във възлагателните процедури. КЗК е преценила като основателни доводите за допуснати нарушения в утвърдената методика за оценка по отношение на предвидените технически показатели. Като краен извод, КЗК приема, че утвърдената методика нарушава изискванията, предвидени в чл. 28а, ал. 3 от ЗОП. Техническите критерии за оценка и предвидените от възложителя стъпки за оценяване, не кореспондират с изискванията, предвидени в техническата спецификация. При тази обобщаваща констатация, КЗК приема, че утвърдената от възложителя методика не дава възможност за обективното оценяване на предложенията. Като нарушение при откриване на процедурата е преценен и факта, че възложителят неправилно е определил кода на обществената поръчка, като е посочил широко определен код, който включва дейности, невключени в предмета на обществената поръчка. С оглед на всички установени нарушение при откриване на възлагателната процедура, Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба са изложени доводи за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по недопустима за разглеждане жалба. Касационният жалбоподател твърди, че търговското дружество, по чиято жалба е отменен оспорения акт, няма качество на заинтересовано лице, поради което не е легитимирано да подава жалба. Тези доводи са неоснователни. С разпоредбата на § 1, т. 6г на ДР ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице". Легалната дефиниция определя и кръга на лицата, които могат да оспорят акт на възложителя за откриване на процедурата, доколкото при откриване на процедурата няма заинтересовани участници или заинтересовани кандидати. Процесуалната легитимация не е функция на закупуването на документацията, като в този смисъл е и изменението на Закона за обществените поръчки, и в частност отмяната на разпоредбата на чл. 120, ал. 6 от ЗОП, която обвързваше срока за обжалване на решение за откриване на процедурата и документацията за участие с датата на получаване на документацията. С оглед на тези доводи и предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗОП, настоящият състав приема, че търговското дружество е легитимирано да оспори решението и обявлението за откриване на възлагателната процедура и документацията за участие, доколкото има потенциален интерес от получаване на обществената поръчка. На следващо място са изложени доводи, че установените нарушения не са съществени и не ограничават възможността за участие във възлагателната процедура, поради което не съставляват основания за отмяна. Тези доводи са неоснователни. Обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че поставените изисквания за технически подбор пряко нарушават императивни изисквания, предвидени в приложимата редакция на Закона за обществените поръчки. Изискването на възложителя за изпълнение на услуги, с предмет сходен в този на поръчката, но в публичния сектор пряко нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, която, в приложимата редакция, изрично изключва възможността за предвиждане на условия или изисквания, които са свързани с изпълнение само на обществени поръчки. В случая възложителят е предвидил именно такова изискване, тъй като изпълнението на услуги в публичния сектор е свързано с възлагане на обществени поръчки. Това изискване съществено ограничава възможността за участие в процедурата и съставлява съществено нарушение, което е основание за отмяна. Доводите на касационния жалбоподател, че изискването е определено с оглед конкретните потребности на възложителя и в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност, са неоснователни. Правото на дискреция се упражнява в предвидените законови рамки. В случая законовата норма изрично изключва възможността критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП да бъдат ограничени до изпълнение на обществени поръчки, каквото ограничение е предвидил възложителят като е ограничил договорите за сходни услуги да са само в публичния сектор. На следващо място касационният жалбоподател твърди, че противоречиво определения срок за изпълнение на договорите със сходен предмет не съставлява нарушение, а допусната техническа грешка, която не ограничава възможността за участие в процедурата, поради което не е основание за отмяна. В решението за откриване, обявлението и документацията за участие възложителят определя изискванията към участниците, поради което тези условия следва да са точно и ясно регламентирани. Само по този начин ще се осигури равнопоставеност при преценката за съответствие на офертата с изискванията на възложителя. Доколкото несъответствието на офертата с изискванията, предвидени в решението и обявлението, е основание за отстраняване на участника, то всяко противоречиво определяне на изискванията съставлява съществено нарушение. Аналогични са съображенията на настоящият състав при преценка на довода, че посочването на три различни дати като краен срок за изпълнение на договора за обществената поръчка, не съставлява нарушение, а техническа грешка, която е била отстранена с дадени разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. На първо място следва да се отбележи, че възложителят е допуснал не две, а три различни дати като краен срок за изпълнение на договора - в обявлението е посочена крайна дата 1.08.2015 г., в техническата спецификация е посочена крайна дата 28.08.2015 г. и в проекта за договор е посочена крайна дата 25.09.2015 г. Това несъответствие в посочените крайни дати не може да бъде изправено с разяснения, дадени по реда на чл. 29 от ЗОП, тъй като се отнася до промяна в условията на обществената поръчка. Проекта за договор - приложение № 19 - чл. 4, изрично предвижда, че крайният срок за изпълнение на договора е 25.09.2015 г. Тази клауза не може да бъде променена с разясненията по чл. 29 от ЗОП, поради което при подаване на офертата участника прилага подписан договора, така както е обективиран в конкурсната документация. Освен това и след даване на разясненията, в техническата спецификация на стр. 36 - място и срок на изпълнение, е останала крайна дата за изпълнение на договора датата 28.08.2015 г. Неясни са доводите на касационният жалбоподател по отношение на изискванията към експертите, включени в екипа за изпълнение на обществената поръчка. Тези изисквания са предвидени в приложение образец № 7б, а не както се твърди в приложение № 7. В записите към относимото приложение изрично е предвидено изискване за представяне на доказателства за професионална квалификация и опит, публикации и други. Предвидено е изискване да се представят доказателства, подкрепящи професионалния опит. Тази формулировка на изискването не съответства на приложимата редакция на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, както правилно е преценено в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. На последно място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че утвърдената методика за оценка на техническото предложение е правилна с оглед предвидените фази и стъпки на оценяване на офертите. Оценката на техническото предложение следва да кореспондира с утвърдената техническа спецификация и следва да отразява стъпките на оценяване на дейностите, така както са предвидени в техническата спецификация. В случая възложителят е допуснал терминологично разминаване между изискванията към техническата оферта, предвидени в техническата спецификация и критериите за оценяване. При това разминаване напълно неясен е общия критерий, който ще се прилага към участниците при оценяването на техническото предложение, а тази оценка съставлява 60% от крайната оценка на офертите. Спазването на принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП изисква след като възложителят определи изискванията към участниците, и в частност, така както е поставен въпроса в разглеждания случай - към техническите предложения, съответни на тези изисквания да са стъпките при оценяването. В случая възложителят е допуснал да бъдат оценявани изисквания, които не са предвидени в техническата спецификация, както и да бъдат оценявани с минималния брой точки, предложения, които не покриват минималните изисквания, предвидени от възложителя в техническата спецификация. Указанията за оценка на техническите предложения, така както са предвидени в утвърдената методика, не отговарят на изискванията на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП и не дават възможност за обективно оценяване на офертите. По останалите изводи на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, липсват доводи в касационната жалба и предвид обхвата на касационния контрол, настоящият състав счете, че не следва да бъдат разглеждани. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Обоснован и законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че възлагателната процедура е открита при допуснати редица и съществени нарушения на правилата, поради което решението правилно е било отменено. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника по касационната жалба "Феймъс Кънекшънс" ООД, разноски по делото за тази инстанция. По делото е представено писмено становище по съществото на спора. В становището е направено искане за присъждане на сторените в това производство разноски. Представен договор за правна защита и съдействие за тази инстанция, в който е отразено, че е договорено възнаграждение в размер на 2000 лв за изготвяне на писмено становище по касационната жалба. В касационното производство не се е явил представител на касационния жалбоподател, поради което не е направено възражение за прекомерност на разноските за тази инстанция. При това положение разноските по делото следва да бъдат присъдени в доказания размер 2000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, върховният административен съд - четвърто отделение