Решение № 3418 от 16.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10331/2009 г.

Решение № 3418 от 16.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10331/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Софийска вода" АД срещу решение № 581 от 16.06.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-358/2009 г. С жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и несъобразено с целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Вило - България" ЕООД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Аквастарт" ООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на заповед № 192/07.04.09 г. на прокуриста на"Софийска вода" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка и гаранционна поддръжка на уредби за повишаване на налягането", открита с решение № 677/19.12.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение, постановено в хипотезата на чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, КЗК е обявила незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. По отношение на проведеното договаряне КЗК е приела, че комисията формално е спазила изискването на чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, тъй като е съставила протоколи, които са подписани от членовете на комисията и от участниците в процедурата. Тези протоколи, обаче не съдържат постигнатите договорености по клаузите на договора съгласно обявените условия, а единствено се указват, че комисията предоставяла на участниците няколко нови възможности за подобряване на предложените цени и максимални срокове на доставка. В тази връзка, КЗК е приела, че при провеждането на договарянето с участниците, като етап от втората фаза на процедурата за възлагана на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление, законово не се допуска провеждането поредица от заседания, на които да се обсъждат подобрения на първоначално представените оферти, а цели преговорите с участниците да се проведат на една и съща дата, на едно заседание на комисията и да се отразят в отделни протоколи. Съобразно обявлението за обществена поръчка, възложителят не е посочил възможност за етапност при провеждане на договарянето, поради което не е приложима разпоредбата на чл. 86, ал. 7 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че комисията за провеждане на възлагателната процедура е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, процедурата приключва провеждане на договаряне на посочената за това дата и не допуска последващо подобрение на подадените първоначални оферти (етапност на процедурата), тоест законовата рамка не позволя разширяване на даден етап от нея. КЗК е приела, че всички действия на комисията, касаещи представянето на подобрени предложения от участниците, провеждането на последващо договаряне с участниците и тяхното отразяване в протоколите на комисията са незаконосъобразни, тъй като са проведени извън предвидената законова рамка, уреждаща провеждането на договаряне с участниците (аргумент чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП). По тези доводи е обявена незаконосъобразност на оспореното решение при условията на чл. 122г, ал. 4 във връзка с ал. 3 от ЗОП, тъй като в хода на производството са представени доказателства за сключен договор за изпълнение на доставката по предмета на поръчката. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да дават основания за отмяна. Обоснован и законосъобразен е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на възлагателната процедура. От решението за откриване на процедурата, публикуваните обявления за нея и утвърдената документация за участие безспорно и безпротиворечиво е установено, че възложителят е обявил и провел процедурата за възлагане на обществена поръчка на договаряне с обявление. Съгласно законова дефиниция в чл. 16, ал. 7, т. 1 ЗОП при тази възлагателна процедура се провеждат преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участника, избрани след предварителен подбор. Касае се за двуфазна процедура, в чиято първа фаза кандидатите подават заявления за участие, съдържащо съгласно обявлението документи за икономическото, финансово състояние, техническите възможности и/или квалификацията за изпълнението на поръчката - чл. 88, ал. 2 от закона. След постановяване на решението на възложителя за допускане на кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в договарянето се провеждат самите преговори за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания - чл. 89, ал. 2 ЗОП. При наличието на отделни фази, всяка от тях завършваща с отделен акт, съдържащ своя специфика. Недопустимо е комисията по провеждане на процедурата да се отклонява от императивния запис на закона. В случая във фазата по провеждане на преговорите е установено такова отклонение. В няколко поредни протокола конкурсната комисия не е достигнала до конкретни параметри на договора с допуснатите участници, а е давала възможност за подобряване на офертите. Разгледаната от КЗК аналогия с разпоредбата на чл. 86, ал. 7 от ЗОП не е приложима в случая освен на посоченото основание и на съвсем формалното основание, че тази етапност не е допусната с оглед ограничаване на кръга на разглежданите оферти. Подобряването на офертите е изисквано и от тримата допуснати участници и на всеки следващ етап са разглеждани всички оферти, а не само тези които най-пълно отговарят на изискванията на възложителя. Поради несъобразяване с императивните процедурни правила, конкурсната комисия е стигнала до оценяване на оферти, за които не са провеждани преговори. В последното заседание на 26.03.2009 г., на което са провеждани преговори с допуснатите кандидати е дадена нова възможност за подобряване на офертите до 27.03.2009 г. и това е сторено от двама от участниците - "Аквастарт" ООД и "Вило - България" ЕООД. Именно тези оферти, за които няма данни да са провеждани преговори са били оценявани, което съставлява особено съществено нарушение на процедурните правила. С действията си конкурсната комисия е нарушила принципа за свободна и лоялна конкуренция - чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При подадените първоначални оферти ценовото предложение на "Вило - България" ЕООД е било с повече от 30% по по-ниско от средната цена предложена от останалите двама допуснати участника. По тази причина от този участник е изискана обосновка на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП и такава е дадена и приета като обективна с оглед критериите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В последствие след изискване за подобряване на офертите, в това число и по отношение на критерия предлагана цена се е стигнало до класиране на първо място на участник, който е предложил по-ниска цена от тази, за която е поискана обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Освен тези доводи, настоящият състав напълно споделя и правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията относно тълкуването на разпоредбите на чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Граматическото тълкуване на тези текстове не допуска провеждане на преговори с допуснатите участници повече от един път и именно тези преговори и съставяне на протокола от провеждането им, който отразява постигнатите договорености, са основание за оценяване на офертите по критериите на възложителя. В грубо нарушение на тези правила конкурсната комисия не е провеждала преговори, на които да отрази договорености по параметрите на договора за доставка, а само е изисквала подобряване на офертите. Оценяването на предложенията е сторено без за тях да е съставен протокол по чл. 89, ал. 3 от ЗОП, съдържащ постигнатите договорености с всеки от допуснатите участници. Факта, че в преписката се съдържат окончателните оферти на участниците не може да санира този съществен порок. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение