Решение № 5139 от 16.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г., чрез пълномощник юрисконсулт С. Златанова срещу Решение 485/21.10.2022 година, постановено по адм. дело 673/2022 година по описа на Административен съд Плевен, с което е отменено Решение от 18.07.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г за определяне на основание чл.73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, заглавие изм. с ДВ бр. 51/2022 година) във вр. т. 11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор 88/17.02.2022г. с изпълнител Раджаданов ЕООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на съда за липса на осъществено нарушение на чл.2 , ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което прави безпредметно отнасянето на вмененото нарушение към състава на нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Поддържа, че в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, възложителят е заложил незаконосъобразно изискване за допустимост на техническите предложения, а именно участниците да представят линеен график, съдържащ информация относно отделните етапи на поръчката, включително предвиждане на дни за забавяне изпълнението поради обжалване на процедурата по ЗОП. Предвид това УО на ОПОС намира, че изводът на АС- Плевен за липса на изпълнение на фактическия състав на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (заглавие изм. преди ДВ бр. 51/2022 година) е неправилен и необоснован, постановен в противоречие с обективната действителност и при непълно установяване на фактите по делото. Прави искане за произнасяне с решение, с което да се отмени като неправилно Решение 485/21.10.2022 година, постановено по адм. дело 673/2022 година по описа на Административен съд Плевен, като се отхвърли жалбата на община Никопол срещу Решение от 18.07.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г за определяне на финансова корекция. Претендира разноски съгласно чл. 78, ал.8 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК). В писмен отговор на касационната жалба ответникът, Община Никопол, чрез процесуален представител адв. С. Петранов оспорва като неоснователни доводите за необоснованост на съдебния акт. Поддържа извода на първоинстанционния съд за липса на нередност по смисъла чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013г., тъй като в документацията към поръчката относно линейния график е изрично посочено, че изискването за предвиждане на срок за забавяне поради обжалване на процедурата по ЗОП не е нито критерий за оценка на техническите предложения, нито е изведен като пряко основание за отстраняване на участниците. Изискването е формално, като участниците не следва да обосновават как е пресмятан този срок и дали е реалистичен. Не се установява нито една от хипотезите на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и на чл. 2, ал.2 ЗОП. Корекцията е неправилно определена по основание и размер. Прави искане за постановяване на решение, с което да се остави в сила като правилно Решение 485/21.10.2022 година, постановено по адм. дело 673/2022 година по описа на Административен съд Плевен и претендира разноски за настоящото производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебното решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена от надлежна страна, в срок, срещу акт подлежащ на съдебен контрол за правилност. Производството пред Административен съд гр. Плевен е образувано по жалба на община Никопол срещу Решение от 18.07. 2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по Договор 88/17.02.2022г. с изпълнител Раджаданов ЕООД по обособена позиция 2. За да отмени оспорения индивидуален административен акт първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Съдът е приел, че поставеното изискване за определяне на срок за обжалване в линейния график е съобразено с предмета на поръчката. Липсва ограничение на конкуренцията, доколкото всички кандидати са запознати с изискването. Предвид извода за липса на нарушение, съдът е обосновал липса на елемент от фактическия състав на нередността, за която да се определи финансова корекция. При извършената проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Досежно правилното приложение на материалния закон: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. По отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ ( ДВ, бр. 51 от 2022г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма в програмен период 2014-2020г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Страните не спорят по фактите. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган , във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ( в редакцията преди изм. ДВ бр. 51 от 2022г.). Спорът пред касационната се състои в това, дали изискването към участниците освен да включат в линеен график всички дейности по поръчката в съответствие с техническата спецификация, да предвидят и дни за забавяне изпълнението на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП, представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и съставлява ли това нарушение нередност чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ ( в редакцията преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022г.) ? Касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд, че в случая на първо място предвиждането на такива дни в линейния график на участниците спомага за съобразяване срока на изпълнение на поръчката със срока на изпълнение на административния договор за предоставяне на БФП, както и с правилното разпределение на дейностите във времето, доколкото проучването на числеността на прилепите в периодите на тяхното размножаване и зимуване изисква извършване на конкретни действия в различни времеви годишни отрязъци. На следващо място, съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл.2, ал. 2 ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Доколкото всеки от участниците трябва да предвиди дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката, необоснован е изводът на РУО, както правилно приема АС гр. Плевен, че соченото изискване дава необосновано предимство на едни участници пред други. Сроковете за обжалване и движение на производството по ЗОП са нормативно определени. От участниците не се изисква каквото и да било стриктно изчисляване на същите, като това е реално неосъществимо. Изисква се единствено предвиждане на дни за забавяне поради обжалване, като това е съобразено с предмета на поръчката, доколкото всяко от проучванията по отделните дейности изисква определен времеви и сезонен участък. Мотивите относно действията на комисията са неотносими към предмета на спора, доколкото твърдяната нередност е субсумирана като такава по т.11, б.а от Наредбата за посочване на нередности, а не е отнесена към законосъобразността на действията на комисията по допускане и оценка на проектните предложение на участниците. Съгласно състава на сочената нередност, такава е осъществена при използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 1 към чл.1, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Касационната инстанция споделя възражението на община Никопол в насока, че процедурата по обжалване на актовете по ЗОП е нормативно разписана. Неизвестността дали същата ще бъде на практика реализирана, не прави изискването за предвиждане на срок за забавяне поради обжалване ограничително. Напротив, предвид нормативната възможност и регламентираните срокове затова, предвиждането на такива дни и съобразяването на възможността за реално изпълнение на предмета на поръчката предвид спецификата му, е от особено значение за реалното и точно изпълнение на предмета на поръчката в срок, съобразен и със срока за изпълнение на административния договор. Предвид гореизложеното, решението на Административен съд гр. Плевен е правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, своевременното искане за разноски и представените доказателства за извършването им, на община Никопол следва да се присъдят разноски в размер на 3000 лева, представляваща адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ и съдействие. Възражението за прекомерност е неоснователно при съобразяване на предмета на спора, фактическата и правната му сложност. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, съставът на Върховния административен съд