Решение № 9131 от 18.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Феста Делфинариум ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, Приморски парк, местност Салтанат, комплекс Делфинариум, подадена чрез пълномощник, срещу Решение 1716 от 20.12.2021 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 2231/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение РД-11-1257 от 10.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК), с което на Феста Делфинариум ЕООД е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (БФП). Касаторът релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че всички документи изискани от административния орган, необходими и относими по отношение на кандидата Феста Делфинариум ЕООД са представени, като изводите на съда в обратния смисъл са неправилни. Сочи, че съдът не е обсъдил възраженията му срещу констатацията на органа, че едноличният собственик на кандидата Феста Делфинариум ЕООД - Пропъртис ПС ЕООД и друго дружество - Феста Холдинг АД се притежават от едно и също физическо лице и развиват дейност с един и същ предмет - отдаване под наем на недвижими имоти. В тази връзка твърди, че видно от официално обявената в Търговския регистър информация е, че съвпадение в предмета на дейност на двете дружества няма. Според касатора съдът не е обсъдил доводите му във връзка с неправилното изследване предмета на дейност на Пропъртис ПС ЕООД, тъй като кандидат за предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е съвсем различно дружество, а именно Феста Делфинариум ЕООД, чийто предмет на дейност по съществото си е развлекателна и атракционна дейност и не се извършва във връзка или зависимост с дейностите на свързаните с въпросното физическо лице дружества, нито на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари по смисъла на хипотезата на чл. 4, ал. 8 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП). Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил и доводите му за наличие на нарушение на чл. 26 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), тъй като въпреки наличието на предварително утвърдени документи по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), от бенефициера многократно са изисквани допълнителни документи, част от които са били вече представени. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на оспорения акт. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., чрез процесуален представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред Административен съд - Варна е образувано по жалба на Феста Делфинариум ЕООД, срещу Решение РД-11-1257 от 10.09.2021 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което на основание чл. 38, т. 3 (хипотеза втора) вр. с чл. 36, ал. 2 ЗУСЕФСУ, вр. с чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредно положение, т. 1 от решение 574 на Министерския съвет от 13.07.2016 г. за определяне на Управляващ и Сертифициран орган по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г, е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата по проектно предложение с референтен BG16RFOP002-2.089-2915 и с наименование: Подкрепа за малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19" по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.089 Подкрепа за малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19". За да отхвърли жалбата на Феста Делфинариум ЕООД първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на процесуалния и материалния закон. Позовавайки се на доказателствата по делото е приел, че дружеството-кандидат не е представил изисканите документи в указания срок, поради което са били налице предпоставките на чл. 38, т. 3 ЗУСЕФСУ за постановяване на оспорения отказ. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд, , без да обсъди и анализира доказателствата и релевантните факти, с изключително лаконични мотиви, изцяло е възприел крайния извод на органа, че дружеството-кандидат не е представило изисканите документи, доказващи, че отговаря на изискванията за бенефициер. По този начин съдът е нарушил изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 218, ал. 1 и 2 АПК касационният съд се произнася само по посочените пороци като служебно следи само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Касаторът не сочи довод в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което съдът не може служебно да отмени обжалваното решение на това основание. Но в случая, са налице доказателства, които правят обжалваното съдебно решение неправилно на друго основание. Със Заповед РД-16-270 от 19.02.2021 г., изменена със Заповед РД-16-1091 от 16.07.2021 г., РУО на ОПИК е утвърдил пакет от документи по процедурата на подбор на проекти BG16RFOP002-2.089 "Подкрепа на малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19", включително Условия за кандидатстване, Условия за изпълнение на процедурата, заедно с приложенията към тях. Пълният пакет с документи по процедурата е публично достъпен на адрес: https://opic.bg/procedure/bg16rfop002-2089-podkrepa-za-malki-predpriyatiya-s-oborot-nad-500-000-lv-za-preodolyavane-na-ikonomicheskite-posledstviya-ot-pandemiyata-covid-19 Съгласно т. 11.1 от Условията за кандидатстване допустими кандидати в процедурата по подбор са само юридически лица и еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите, които имат минимум две приключили финансови години (2018 г. и 2019 г.) преди датата на обявяване на процедурата и отговарят за исканията за малко предприятие съгласно Закона за малките и средните предприятия и Препоръка на Комисията от 06 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия. Последното се удостоверява с подаване на декларация за обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП, а Управляващият орган извършва проверка на одобрените кандидати преди сключването на административния договор. В т. 27. 1 от Условията за кандидатстване е посочено, че при одобрен оценителен доклад предмет на проверката за предоставяне на финансовата помощ ще бъдат следните обстоятелства: декларация за обстоятелствата по чл. 3 и л. 4 ЗМСП - попълнена по образец (Приложение 10) и Справка за обобщените параметри на предприятието, което подава Декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП (Приложение 10. 1). Посочено е, че справките следва да бъдат изготвени въз основа на данните на предприятието за 2018 г., 2019 г. и ако е приложимо 2020 г. Освен това е посочено, че сред документите, които следва да се представят е отчет за заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд на кандидата за 2017 г., 2018 г., 2019 г. и 2020 г., ако е приложимо. В случай, че кандидатът е посочил наличие на свързани предприятия, в справките за обобщените параметри на предприятието, което подава декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП, то трябва да посочи и отчет за приходите и разходите, счетоводен баланс и отчет за заетите лица, средства за работна заплата и други разходи за труд, във формат идентичен на този, в който са подадени към НСИ, за всички свързани предприятия и предприятията-партньори за последните три последователни финансови години. Изрично е посочено, че Управляващия орган може да извършва други служебни проверки включително чрез запитвания до Националната агенция за приходите (НАП) и НИС и други институции и ведомства. На 25.02.2021 г. Феста Делфинариум ЕООД е подало проектно предложение с BG16RFOP002-2.089-2915 по процедура за подбор на проекти "Подкрепа на малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19" в рамките на приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП". Дружеството е депозирало декларация към проектното си предложение, декларирало е категория "малко" предприятие, и последна приключена финансова година 2020 г., отразило е, че е със статут свързано предприятие. Параметрите за определяне категорията на кандидата са отчетени за двете последователни години 2019 г. и 2020 г. Проектното предложение на Феста Делфинариум ЕООД е получило 30 точки и е включено във списъка на проектните предложения одобрени за финансиране в размер на 50 000,00 лв. На 29.07.2021 г., с покана на основание чл. 36, ал. 2 ЗУСЕФСУ, изпратена от РУО на ОПИК, Феста Делфинариум ЕООД е уведомено, че в срок до 30.08.2021 г., следва да представи необходимите и описани в поканата доказателства, че отговаря на изискванията за бенефициер. На 20.08.2021 г. дружеството е изпратило изискуемите документи за сключване на договора. В предоставената декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП кандидатът е декларирал в т. 3 категория малко предприятие" за 2020 финансова година. В декларацията е отбелязано, че кандидатът е със статут на свързано предприятие". В Справките за обобщените параметри на предприятието, което подава декларация по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП, кандидатът е посочил като свързано предприятие" дружеството Пропъртис ПС" ЕООД, което е едноличен собственик на капитала на кандидата Феста Делфинариум" ЕООД. На 23.08.2021 г. РУО е изискало от кандидата разяснение относно наличие/липса на свързаност на предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по чл. 4, ал. 5 ЗМСП, чрез физическо лице или група физически лица, които действат съвместно, и извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари, както и информация относно търговските взаимоотношения между тези предприятия за всяка от 2018, 2019 и 2020 г., ведно с допълнителни документи, посочени в т. 4, 6 и 7 от поканата. На 27.08.2021 г. Феста Делфинариум ЕООД е изпратило документи и обяснителна записка, в която е заявило, че не е налице свързаност между Феста Делфинариум" ЕООД и свързаните чрез физическото лице П. Славова дружества, тъй като дейността, вкл. и част от нея на Феста Делфинариум" ЕООД, и тези дружества не се извършва на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари, поради което не се изпълнява хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП. На 10.09.2021 г. с Решение РД-11-1257 РУО на ОПИК е отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата Феста Делфинариум ЕООД с подадено проектно предложение BG16RFOP002-2.089-2915, на основание чл. 38, т. 3, хипотеза втора ЗУСЕФСУ и т. 27.1. от Условията за кандидатстване. За да мотивира акта си, органът е посочил, че в рамките на проверката за установяване на категорията, поддържана от предприятието кандидат, е използвал служебно предоставени за нуждите на оценката на проектните предложения финансови отчети през системата МониторСтат, доказателства, представени от кандидата и е извършил проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел. Установено е, че капиталът на кандидата за 2020 г., 2019 г. и 2018 г. се притежава еднолично от юридическото лице Пропъртис ПС" ЕООД, което е 100% собственост на физическото лице П. Баракова-Славова. Същата притежава над 50% от капитала на трети юридически лица: Феста Холдинг АД и Job S.r.l. От своя страна, "Феста Холдинг" АД, притежава дялове в дъщерни дружества, сред които: Инвестбанк" АД, Застрахователна Компания България Иншурънс" АД, Феста Секюрити" ЕООД, ЕФ Асетс" ЕАД, Феста Хотели" АД Щуроландия" ЕООД и други, и асоциираното дружество Черноморско Злато" АД. От извършената проверка административният орган е установил, че свързаното предприятие на кандидата - Пропъртис ПС" ЕООД и Феста Холдинг АД се притежават от едно и също физическо лице и развиват дейност с един и същ предмет - отдаване под наем на недвижими имоти, от където е изведен и извод за наличие на хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП на свързаност на Феста Делфинариум ЕООД чрез физическо лице П. Славова и със дружеството Феста Холдинг АД. Обоснован е извод, че в законоустановения срок кандидатът не е представил изисканите и относими доказателства, че отговаря на изискванията за бенефициер, свързани с категорията на предприятието му, поради което исканата БФП следва да бъде отказана. Този извод е неправилен. Основателни са доводите на касатора, че в случая административният орган е тълкувал и приложил неправилно хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, съгласно която предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал. 5 (на свързаност), чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. Изводът за свързаност на Феста Делфинариум ЕООД и Феста Холдинг АД, РУО е направил след анализ на предмета на дейност на Пропъртис ПС" ЕООД и Феста Холдинг АД. Тази съпоставка на дейността на двете дружества е несъответна и неотносима към хипотезата на цитираната по-горе разпоредба. Член 4 ЗМСП е правната норма която регламентира предпоставките, при които едно предприятие е независимо, партньор или свързано. Съгласно чл. 4б, ал. 2 ЗМСП категорията (микро, малко и средно предприятие) се определя на базата на две последователни години, в които предприятието превиши или слезе под границите по чл. 3. В случай, че данните за последните две приключени финансови години не потвърждават статуса на малко предприятие, се вземат предвид тези за предходните две последователни финансови години, в които предприятието запазва своите параметри по член 3 ЗМСП без промяна (същото е посочено и в т. 27. 1. по буква "а" към подточка I от Условията). Разпоредбата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП регламентира хипотези, при които предприятията се считат свързани. Нормата съдържа няколко фактически състава като всеки се характеризира с три кумулативни елемента - първо, предприятия, които осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5, второ, това отношение се осъществява чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, и трето, дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар. За доказване на твърдяното от органа наличие на свързаност по смисъла на чл. 4, ал. 8 във вр. ал. 5 ЗМСП между Феста Делфинариум ЕООД и "Феста Холдинг" ООД органът е следвало да обоснове конкретната хипотеза на свързаност и да установи наличието на трите й кумулативни елемента. В тази връзка направеното изследване на предмета на дейност на Пропърти ПС ЕООД и Феста Холдинг АД е неотносимо към спорния въпрос и не доказва свързаност на Феста Холдинг АД и Феста Делфинариум ЕООД. За доказване на свързаността на последните две дружества релевантна би била оценката на съответния пазар на същите, а не на свързаното дружество Пропърти ПС ЕООД. Изложеното мотивира заключение за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратния правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, и вместо него следва да се постанови друго, с което се отмени като материално незаконосъобразно Решение РД-11-1257 от 10.09.2021 г. на РУО на ОПИК. Делото във вид на преписка следва да се изпрати на ръководителя на Управляващия орган, за продължаване на проверката за съответствие по реда на чл. 36, ал. 2 ЗУСЕФСУ на кандидата Феста Делфинариум ЕООД, подал проектно предложение с референтен номер BG16RFOP002-2.089-2915, като съобрази тълкуването на чл. 4, ал. 8 ЗМСП дадено в настоящия съдебен акт. При този изход на спора, с оглед направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на иновациите и растежа юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 800 лв. за заплатена държавна такса в размер на по 400 лв. за двете съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение