Решение № 4856 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11900/2009 г.

Решение № 4856 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11900/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от община Завет, представлявана от Ахтер Сюлейманов Велиев - Кмет, чрез Нуртен Нуридин Мехмед - пълномощник, срещу Решение № 789/28.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-529/19.06.2009 г., с което е установена незаконосъобразността на неговата Заповед № 212/28.05.2009 г. за обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на детска градина в с. Брестовене". Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно, неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необосновано. Не е съобразено със ЗОП, НВМОП и търговския обичай в тази насока. Твърди, че то се основава на Справка за договорите на "Елмиб България" АД, участник в Обединението, а те не доказват извършения обем СМР и не става ясно нито кога са сключени, дали са приключени и дали изобщо съществуват. Освен това такъв документ - "Справка за договорите от строителни услуги" не е искан от възложителя, същият няма доказателствена стойност, а още по-малко да бъде база за преценка на реализирания обем СМР. Заявява, че като изискване е заложена "Справка за вземанията от строителство", с който документ кандидатът може да докаже предстоящите му вземания, но не и за 2 години назад. Според него комисията като се е позовала на счетоводните отчети на фирмата, е работила при спазване на утвърдената документация за участие. Моли решението на КЗК да бъде отменено и да се присъдят направените деловодни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение да бъде отменено по изложените в нея подробни съображения. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и Обединение "Стройгруп ЕТ - Елмиб" АД, гр. София с участници: ЕТ "Стройгруп - Любомир Томов", гр. Костинброд и "Елмиб България" АД, гр. София, не заявяват становища. Заинтересованата страна - "Антора" ЕАД, гр. Разград също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна. С решение № 789 от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК-529/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията установява незаконосъобразност на Заповед № 212/28.05.2009 г. на Кмета на Община Завет, област Разград за обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на детска градина в с. Брестовене, община Завет, включваща подмяна на дограма, саниране и топлоизолация на сградата, ремонт покрив, вътрешен ремонт ел. инсталация, изграждане на нова ОВ инсталация", открита с Решение № 116/1.04.2009 г. на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя Обединение "Стройгруп" ЕТ - "Елмиб" АД, че мотивите, с които е отстранен от процедурата относно това, че вторият участник в обединението не отговаря на общите и специалните изисквания, регламентирани в част II, раздел III, т. 1 и 2.2 от конкурсната документация, са неправилни. КЗК се е позовала на представена от "Елмиб България" АД Справка за договори от строителни услуги, в която е посочил, че през 2006 г. няма изпълнени обекти; за периода 2007 г. е изпълнил три обекта на обща стойност 307 000 лв; за периода 2008 г. е изпълнил четири обекта на обща стойност 2 835 000 лв., от което е извела извод, че вторият участник в обединението е изпълнил изискването на точка 2.2, раздел III от конкурсната документация в частта касаеща 2007 г. и 2008 г., тъй като за този период има реализиран обем СМР в размер надвишаващ 240 000 лева без ДДС, тоест 30 % от 800 000 лв. По отношение на периода 2006 г. КЗК е счела, че възложителят не е съобразил изискването на императивната разпоредба на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която обвързва доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, включително и представянето на информация за оборота от строителството за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си, а видно от приложените към офертата данни, "Елмиб БЪЛГАРИЯ" АД е регистрирано в Регистъра на акционерните дружества с Решение № 1 от 27.12.2006 г. на Софийски градски съд по фирмено дело № 15894/2006 г., следователно е в обективна невъзможност да представи данни за изпълнени СМР за 2006 г., тъй като този период предхожда регистрацията му, тоест дружеството не е започнало дейността си. Според КЗК възложителят е мотивирал акта си в противоречие с тази норма, което води до неговата незаконосъобразност, но предвид сключения законосъобразно договор, не е отменила обжалваната пред нея заповед, а е установила незаконосъобразността й на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 529/2009 г. е образувано по постъпила пред КЗК жалба от Любомир Костов Томов в качеството си на представляващ Обединение "Стройгруп" ЕТ - "Елмиб" АД, гр. София, с участващи страни: ЕТ "Стройгруп - Любомир Томов", гр. Костинброд и "Елмиб България" АД, гр. София, против Заповед № 212 от 28.05.2009 г. на Кмета на Община Завет, област Разград. С тази заповед е обявено класирането на кандидатите в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с обект "Реконструкция на Детска градина в с. Брестовене, община Завет", открита със Заповед № 116 от 1.04.2009 г., като класираният на първо място кандидат "Антора" ЕАД, гр. Разград е поканен да се яви за сключване на договор за изпълнение на СМР. Със същата заповед са отстранени няколко кандидата измежду които и Обединение "Стройгруп" ЕТ - "Елмиб" АД, гр. София, с мотива, че вторият участник в обединението - "Елмиб" АД, гр. София не отговаря на общите и специални изисквания, регламентирани в част II, раздел III, т. 1 и т. 2.2 от конкурсната документация. Вторият участник в обединението е "Елмиб България" АД, а не както неточно е цитирано в заповедта само "Елмиб" АД, гр. София. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение счита, че неправилно КЗК се е позовала на справка за договори от строителни услуги на "Елмиб България" АД, защото тези описани договори не доказват "реализиран обем СМР" каквото е изискването на възложителя в т. 1.1. от раздел III, част II от Конкурсната документация. От тях не може да се направи извод дали е спазен срока за завършване на обекта и дали е изплатена уговорената цена, за да се приеме, че е реализиран обем СМР за съответната година в минимален размер 800 000 лева, респ. 30 % за неводещия участник в обединението - 240 000 лева. Отделно от това, КЗК неточно е посочила, че за периода 2007 г. дружеството е изпълнило три обекта на обща стойност 307 000 лв., защото видно от Справката за тази година, дружеството има 4 обекта, като при изброяването си КЗК е пропуснала обект № 3: Община Костенец - улично осветление с цена 108 хил. лева, при което общата сума е не 307 000 лева, а 415 000 лева. Погрешно е изчислена и общата сума на договорите за 2008 г., която за четирите обекта е 2 683 000 лева, а не 2 835 000 лева. Тези пропуски обаче са без правно значение, защото релевантен за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидата и по точно на оборота от строителството (СМР) е изисканата от възложителя информация, която се основава на установени и осъществили се факти - представени пред данъчните органи счетоводни баланси и отчети за доходи на фирмата като неразделна част от годишния финансов отчет. На база на тях е изготвена и СПРАВКА за обороти общо и от строителни услуги, от която се установява същия оборот, който е посочен и в счетоводните документи, а именно: за 2006 г. - 0 хил. лв.; за 2007 г. - 24 хил. лева и за 2008 г. - 1 718 хил. лева. Според изискването на възложителя за оборот на всеки от членовете на обединението, за всяка от предходните три години и не по-малко от 30 % от минималния размер за неводещото лице - втория участник, "Елмиб България" АД, гр. София не отговаря за изискването само за 2007 г. За 2008 г. надвишава размера на оборота, а за 2006 г. не трябва да му се иска реализиран оборот поради факта, че това акционерно дружество е регистрирано на 27.12.2006 г. и затова попада в изключението, предвидено в разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни, като неотговарящ на предварително обявените от възложителя условия, отстраняването на обединението като цяло на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, е законосъобразно. Като е достигнала до противоположния правен извод, КЗК е постановила решение, което не е съобразено с материалния закон и ще трябва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което жалбата, подадена срещу Заповед № 212 от 28.05.2009 г. на Кмета на Община Завет да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,