Решение № 14405 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11530/2013 г.

Решение № 14405 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11530/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по седем жалби, съответно от "Л. 2003" ООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", "Bunge zrt", "B. R. S."; "Калиакра" АД; "Д. К. Е. Диливъри" ООД и "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД, против Решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № 460/2013 г. на КЗК, с което КЗК е установила, че "Л. 2003" ООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", " Bunge zrt"; " B. R. S."; "Калиакра "АД; "Д. К. Е. Диливъри" ООД; "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД и "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД, са извършили нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба, като е наложила имуществени санкции на "Л. 2003" ООД - 181 214 лв. (сто осемдесет и една хиляди двеста и четиринайсет лева); на ЕТ "Т. Б.- К. К." - 136 280 лв. (сто тридесет и шест хиляди двеста и осемдесет лева); на "Bunge zrt" - 628 944 лв. (шестстотин двадесет и осем хиляди деветстотин четиридесет и четири лева); на "B. R. S." - 91 277 лв. (деветдесет и една хиляди двеста седемдесет и седем лева); на "Калиакра" АД - 110 700 лв. (сто и десет хиляди и седемстотин лева); на Д. К. Е. Диливъри" ООД - 358 689 лв. (триста петдесет и осем хиляди шестстотин осемдесет и девет лева); на "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД - 200 681 лв. (двеста хиляди шестстотин осемдесет и един лева); на "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД - 355 404 лв. (триста петдесет и пет хиляди четиристотин и четири лева). В жалбите са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, като постановено при съществено противоречие с административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК и несъответстващо с целта на закона. Конкретно в жалбите е посочено, че КЗК неправомерно е лишила страните от достъп до всички материали по преписката, като по този начин съществено е нарушила правото им на защита. На следващо място се твърди, че Комисията е осъществила повърхностен и непълен анализ на договорите и техните клаузи, като правните изводи не кореспондират със действителното правно положение. Посочва се, че определената в договора ценова листа, от една страна е препоръчителна, а не задължителна за дистрибуторите, а от друга е приложима единствено в отношенията между производителя и дистрибутора, като по никакъв начин не обвързва дистрибутора по отношение на неговите клиенти. В този смисъл се твърди, че липсва установеност и съставомерност на нарушението, като не са налице нито антиконкурентна цел, нито антиконкурентен резултат в поведението на дружествата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своя процесуален представител мотивира становище за неоснователност на жалбата. Счита, че наведените в жалбите доводи са неоснователни, като същите изцяло преповтарят повдигнатите пред КЗК възражения, по всяко едно от които е налице аргументирано и обосновано произнасяне с постановения акт. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Вучко - 2 - Вучкови и сие" СД намира жалбите за основателна и моли съдът да отмени процесното решение на КЗК. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 91, ал. 5, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, във връзка с решение на КЗК № 686 от 22.06.2012 г. е образувано производство по преписка КЗК № 633/2012 г. за установяване на нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Б. О." АД, "З." АД и "Калиакра" АД. Предмет на проучването в това производство е поведението на предприятията при сключване на договорите за дистрибуция на едро с дистрибутори на рафинирано слънчогледово олио, анализ на конкретни клаузи по договорите и прилаганите търговски практики при реализацията на продукта на пазара на едро, които биха довели до ограничаване на конкуренцията на пазара. С Определение № 467/23.04.2013, Комисията разделя производството по преписка № КЗК - 633/2012 г., като с разпореждане на председателя се образува преписка КЗК - 460/2013 г. с предмет вертикални споразумения между Калиакра АД, Б. З., Б. Р. С.,, , Г.- Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.- К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД. Предмет на проучването в това производство е поведението на предприятията при сключване на договорите за дистрибуция на едро между "Калиакра" АД, Б. З., Б. Р. С.. и дистрибуторите им ("Гама- Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.- К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД) и анализ на конкретни клаузи по договорите и прилаганите търговски практики при реализацията на бутилирано слънчогледово олио на пазара на едро. С Определение № 467/23.04.2013 г. по преписка № 633/2012, преобразувана в преписка № 460/2013, Комисията предевява твърдение за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК, изразяващо се в пряко или косвено определяне на цени за препродажба на рафинирано слънчогледово олио и разпределяне на пазари от страна на Калиакра АД, Б. З., Б. Р. С. и следните дистрибутори: Г.- Н.- М.- 2004 ЕООД, Т. Б.-К. Комерс ЕТ, Д и Д К. Е. Д. ООД, Л. 2003 ООД и Вучко 2- Б. В. и Сие СД. С Определението, на основание чл. 74, ал. 2 от ЗЗК, страните са уведомени за правото им да представят своите писмени възражения по предявените твърдения за извършено нарушение, както и за правото им да бъдат изслушани от Комисията. В хода на производството КЗК е установила, че Калиакра АД разпространява бутилирано слънчогледово олио с търговско наименование "Калиакра" и "Родно", чрез дистрибутори на едро. Основни дистрибутори на дружеството са "Гама- Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "Вучко 2- Вучкови и С- ие" СД. С тези търговци на едро "Калиакра" АД сключва типови договори за дистрибуция-продажби на едро, които уреждат търговските отношения между страните (Договор за дистрибуция между "Калиакра" АД и ЕТ "Т. Б.- Клиокомерс" от 06.06.2005 г.; Договор за дистрибуция между "Калиакра" АД и "Гама- Н. М. 2004" ЕООД от 06.06.2005 г.; Договор за дистрибуция между "Калиакра" АД и "Д и Д Комерс енд Диливъри" ООД от 01.02.2006 г.; Договор за дистрибуция между "Калиакра" АД и "Л. 2003" ООД от 27.05.2005 г.; Договор за дистрибуция между "Калиакра" АД и "Вучко -2 Вучкови сие" СД от 06.06.2005 г.). Към основните договор действат и анекси с идентичен текст към всички дистрибутори, чрез които се задават конкретни стойности на цените за препродажба на бутилирано олио на едро и на дребно. В тези анекси е предвидена отстъпка при спазване на определени препоръчителни цени, като "Калиакра" АД регулярно изпраща до своите дистрибутори циркулярни писма, с които ги уведомява за корекция в цените на едро и на дребно на продуктите, предмет на договора, считано от посочената дата. След промяната на собствеността през 2009 г., съгласно чл. 107 от ЗЗД, се извършва формално новиране на договорите с дистрибуторите, като се заменя страната доставчик- "Калиакра" АД, с Б. З.. Клаузите по договорите с дистрибуторите остават непроменени. На 01.07.2009 г. са подписани Тристранни споразумения за субективна новация с "Гама- Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД. През май 2012 г. дейността, свързана с търговията на слънчогледово олио, е прехвърлена отново, този път на Б. Р. С., което става страна по договорите с дистрибуторите. За целта, отново се извършва формално новиране на действащите договори с търговци на едро, където се променя доставчикът - от Б. З. на Б. Р. С.. Клаузите по договорите с дистрибуторите остават непроменени. С оглед така установените факти, след извършен икономически анализ, КЗК е приела, че съответният продуктов пазар следва да бъде определен като пазара на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление, а засегнатият пазар се ограничава само до търговията на едро с рафинирано бутилирано олио чрез дистрибутори на територията на цялата страна. Във връзка с установените факти и осъществения икономически анализ, Комисията е направила следните правни изводи: Конкретно разглежданият случай не би могъл да има ефект върху търговията между държавите членки на ЕС според критериите, залегнали в Известието на ЕК относно насоките за концепцията за ефекта върху търговията, поради което приложим по отношение на конкретния казус е единствено националният закон - чл. 15 от ЗЗК и членове 101 и 102 от ДФЕС не намират приложение. Във връзка с анализа на чл. 15 от ЗЗК Комисията е приела, че "Л. 2003" ООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", "Bunge zrt", "B. R. S."; "Калиакра" АД; "Д. К. Е. Диливъри" ООД; Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД и "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, като дистрибуторите поемат търговския и финансов риск относно реализацията на продукта, което обуславя тяхната самостоятелност и независимост като отделни икономически субекти. Видно от релевантните разпоредби на договорите за дистрибуция, дистрибуторите Г.- Н.-М.- 2004 ЕООД, Т. Б.- К. Комерс ЕТ, Д и Д К. Е. Д. ООД, Л. 2003 ООД, Вучко 2- Б. В. и Сие СД, поемат редица търговски и финансови рискове, които обуславят тяхната самостоятелност и независимост като отделни икономически субекти от Калиакра АД, Б. З. и Б. Р. С.. С оглед на това следва да се направи изводът, че тяхното поведение попада в приложното поле на забраните по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. На следващо място Комисията е приела, че договорите, подписани между Калиакра АД и всеки един от дистрибуторите Г.-Н.-М.-2004 ЕООД, Т. Б.- К. Комерс ЕТ, Д и Д К. Е. Д. ООД, Л. 2003 ООД, Вучко 2- Б. В. и Сие СД представляват формални споразумения по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. По силата на договори за субективна новация страна по договорите с цитираните дистрибутори стават Б. З. за периода 01.07.2009 до 30.04.2012, а след тази дата - Б. Р. С.. След осъществен анализ върху договорите за дистрибуция, КЗК е установила, че в отношенията си с дистрибуторите, доставчиците демонстрират еднакъв подход към всички дистрибутори, като не се открояват случаи на различни, специални договорки с част от дистрибуторите. Комисията е установила съществуването на механизъм за определяне на цени за препродажба от страна на доставчиците, като се задават конкретни стойности за различните нива на реализация на продуктите, определят се стимули за спазване на така зададените цени под формата на отстъпка за дистрибутора, контролира се и се санкционира (прекратяване на договора и неполучаване на допълнителни отстъпки) реалното спазване на механизма. Договорите за дистрибуция формулират конкретно задължение за дистрибуторите да спазват т. нар. в договорите препоръчителни цени за препродажба. Създаденото задължение за спазване на цената за препродажба, комбинирано с възможността за санкциониране на неспазването на това задължение, води до извода, че на практика контрагентите се съгласяват да фиксират цени за препродажба, следвайки предварително определен и договорен механизъм. Открояващият се елемент при така въведения механизъм за определяне на цени е, че се постига контрол при ценообразуването по цялата верига на реализация на продукта от ниво доставчик до краен клиент, чиято цел е постигане на определена крайна цена на рафт в магазинната мрежа. При така договореното между страните, дистрибуторът осъществява ролята на изпълнител на ценовата политика на доставчика, като доставчикът се освобождава от свързаните с това финансови и икономически рискове за сметка на дистрибутора. Независимо от това, посоченият механизъм гарантира за дистрибуторите достатъчен размер на печалба, за да не се отклоняват от споразумението и да го поддържат за значителен период от време. Този извод се потвърждава и от продължителността на договорните отношения. Наред с това, се намалява натискът върху доставчика по отношение на определянето на неговата цена. Крайният извод до който е достигнала Комисията въз основа на събраните по преписката материали и техния анализ и след преценка на възраженията на страните, е че механизмът за определяне на цени в договорните отношения представлява нарушение по цел под формата на утвърждаване на препродажни цени, което осъществява състава на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав приема, че процесното решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 460/2013 г. на КЗК в частта с която КЗК е установила, че Калиакра АД, Б. З., Б. Р. С.,, , Г.-Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД не са извършили нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, изразяващо се в разпределяне на пазари под формата на ограничаване на територията на дистрибутора, по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 460/2013 г. на КЗК, с която КЗК е установила, че ""Л. 2003" ООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", " Bunge zrt"; " B. R. S."; "Калиакра "АД; "Д. К. Е. Диливъри" ООД; "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД и "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД, са извършили нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба, като е наложила имуществени санкции и е наложила имуществени санкции дружествата. Жалба в останалата част на административният акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав прави следните правните изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. Неоснователни са релевираните от страна на жалбоподателите аргументи за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с необсъждане от стана на Комисията на направените по преписката възражения. С Определение № 467/23.04.2013 г. по преписка № 633/2012, преобразувана в преписка № 460/2013, Комисията предевява твърдение за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК, като на основание чл. 74, ал. 2 от ЗЗК, страните са уведомени за правото им да представят своите писмени възражения по предявените твърдения за извършено нарушение, както и за правото им да бъдат изслушани от Комисията. Видно от мотивите на решението, КЗК подробно е обсъдила релевираните възражения относно анализа на доказателствата по преписката (стр. 43 - 45 от Решението), относно тълкуването на договорните разпоредби (стр. 45 - 46 от Решението); относно ролята на Анексите (стр. 46 - 47 от Решението); относно бонуса за спазване на ценовите препоръки (стр. 47 - 48 от Решението); относно ефекта от споразуменията на съответния пазар (стр. 48 - 49 от Решението); относно приложението на правилото de minimis (стр. 50 от Решението); относно приложимостта на режима за групово освобождаване (стр. 52 от Решението), както и относно тежестта на нарушението (стр. 59 - 60 от Решението). В този смисъл съдът счита, че КЗК е обсъдила всички възражения на страните, като по този начин е спазила процесуалните разпоредби на ЗЗК. Дали възраженията на страните са основателни следва да бъде преценено от настоящия състав при анализа върху приложението на материалноправните разпоредби от страна на КЗК. Неоснователни са и релевираните доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. Съгласно цитирания чл. всяко лице, което предоставя информация на комисията в хода на производството, посочва материалите, за които твърди, че съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и трябва да се смятат от Комисията за поверителни. В тези случаи лицето мотивира твърденията си и предоставя същите материали и във вариант, в който са заличени данните, които смята за поверителни. В действителност настоящият съдебен състав констатира, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК, като не е изискала от страните да се мотивират защо квалифицират представените договори като съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, и не е изискала предоставянето на тези договори и във вариант, в който са заличени данните, които се смятат за поверителни. Въпреки това, така допуснатото нарушение не е съществено, тъй като последното не е повлияло върху съдържанието на крайния акт и не е лишило страните от право на ефективна защита. В случая всеки отделен договор между производител и дистрибутор засяга единствено правната сфера на тези страни и не съдържа информация относима към други лица. В този смисъл наличието или липсата на нарушение по смисъла на чл. 15 от ЗЗК от страна на всеки от жалбоподателите се преценява от сключения между това дружеството и доставчика договор, но не и от другите такива сключени с останалите дистрибутори. Крайният извод, който се налага е, че непредставянето на договорите във вариант, в който са заличени данните, които се смятат за поверителни, не рефлектира върху правото на защита на дружествата, поради което допуснатото нарушение не е основание за отмяна на крайния акт на Комисията по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. По отношение на релевираните възражения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК, настоящият състав приема следното: С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, която буквално възпроизвежда разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС, е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т. 1 до т. 5 на чл. 15 от ЗЗК са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Систематичният анализ на цитираната разпоредба налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, респективно чл. 101, § 1 от ДФЕС е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата - 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие"; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. По отношение на първия елемент: Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В конкретния случай по отношение на първия елемент от състава на нарушението по чл. 15 от ЗЗК, настоящата съдебна инстанция споделя извода на КЗК, че в конкретния случай Калиакра АД, Б. З., Б. Р. С. осъществяват дейността по производство и продажба на бутилирано рафинирано слънчогледово олио, а дистрибуторите - Г.- Н.- М.- 2004 ЕООД, Т. Б.-К. Комерс ЕТ, Д и Д К. Е. Д. ООД, Л. 2003 ООД, Вучко 2- Б. В. и Сие СД - дейността по продажба на едро/дистрибуция на бутилирано рафинирано слънчогледово олио, които по своето естество представляват стопански дейности, тъй като резултатите от тях са предназначени за размяна на пазарите. Изводът е, че дейността на дружествата, отговаря на дефиницията на "стопанска дейност" по смисъла на ЗЗК, а самите дружества следва да бъдат определени като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. В този смисъл в настоящият случай е налице първият задължителен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на втория елемент: За понятието "споразумение между предприятия" липсва легална дефиниция в ЗЗК, но съгласно европейската практика (Case T-7/89 SA H. C. NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Case T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Case 28/77 T. B. v. Commission [1978] ECR 1391 и др.) за да е налице споразумение, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малкото две предприятия, като това споразумението може да има всякаква форма или наименование, но от значение е единствено неговата същност. То може да бъде писмено или устно, подписано или неподписано, наименувано или ненаименувано, може да е обективирано в документ, който има друго наименование, дори може да се откроява и конклудентно в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В този смисъл "споразумение между предприятия" по смисъла на конкурентното право обхваща всякакви форми на постигане на съгласие или разбиране между страните по отношение на пазарното им поведение. Споразумението от своя страна би могло да бъде хоризонтално - между две или повече предприятия, действащи на едно и също ниво на производството или дистрибуцията на определени продукти или вертикалното - между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на производството и дистрибуцията, като определение за вертикално споразумение съдържа чл. 1, § 1, буква а) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 330/2010 НА КОМИСИЯТА от 20 април 2010 г. за прилагането на чл. 101, § 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики -"споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги". Освен чрез споразумение, този елемент от фактическия състав на забраната на чл. 15 от ЗЗК може да бъде налице и чрез съгласувана практика между предприятия по смисъла на § 1, т. 14 от ЗЗК - координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. В конкретния случай по делото са представени Договор за дистрибуция и последващите го Анекси, между "Калиакра" АД и ЕТ "Т. Б.- Клиокомерс" от 06.06.2005 г., както и тристранно споразумение за субективна новация (лист 209 - 229 от папка 2.3 от административната преписка, представляваща защитена тайна); Договор за дистрибуция и последващите го Анекси между "Калиакра" АД и "Гама- Н. М. 2004" ЕООД от 06.06.2005 г., както и тристранно споразумение за субективна новация (лист 13 - 51 от папка 2.3 от административната преписка, представляваща защитена тайна); Договор за дистрибуция и последващите го Анекси между "Калиакра" АД и "Д и Д Комерс енд Диливъри" ООД от 01.02.2006 г., както и тристранно споразумение за субективна новация (лист 261 - 286 от папка 2.3 от административната преписка, представляваща защитена тайна); Договор за дистрибуция последващите го Анекси между "Калиакра" АД и "Л. 2003" ООД от 27.05.2005 г., както и тристранно споразумение за субективна новация (лист 163 - 178 от папка 2.3 от административната преписка, представляваща защитена тайна); Договор за дистрибуция и последващите го Анекси между "Калиакра" АД и "Вучко -2 Вучкови сие" СД от 06.06.2005 г., както и тристранно споразумение за субективна новация (лист 52 - 85 от папка 2.3 от административната преписка, представляваща защитена тайна). След детайлен преглед на посочените договори, Анекси към тях, както и извършеното новиране на договорите, настоящият съдебен състав приема, че са налице споразумения по силата на които дистрибуторите се задължават да закупуват определените в договорите продукти и да ги разпространяват от свое име и за своя сметка съобразно качествените и количествени изисквания на производителя. В този смисъл в случая това са договори за покупко-продажба на стоки, които са сключени между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на пазара на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление, което ги прави вертикални споразумения по смисъла на чл. 1, § 1, буква а) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 330/2010 НА КОМИСИЯТА, поради което е налице и вторият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на третия елемент: Третият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е споразумението или съгласуваната практика да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми - антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Антиконкурентният ефект, като елемент на нормата на чл. 15, ал. 1, съответно 101 от ДФЕС, се презюмира, когато самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Алтернативно, когато не може да бъде установена непосредствено такава цел, то антиконкурентният ефект ще бъде налице, когато резултатът от разглежданото споразумение/практика действително води или може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да се прецени дали определен вид съгласуване между предприятия има достатъчна степен на вредност, за да се счита за ограничаване на конкуренцията "с оглед на целта", следва да се разгледат по-специално неговото съдържание, обективните цели, които преследва, както и икономическият и правен контекст, в който се сключва, като се вземе под внимание естеството на стоките или услугите предмет на споразумението, както и функционирането и структурата на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара / C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999; J. C. 56 and 58/64 Consten and Grundig v. Commission [1966] ECR 299/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. В този смисъл ограничението на конкуренцията може да се изразява и само в цел, без да е налице реален антиконкурентен резултат на пазара. Следва да бъде подчертано, че не е необходимо тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. За да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана. /в този смисъл и решение № 11522 от 16.09.2013 по адм. дело 3940/2013 по описа на ВАС, петчленен състав и решение № 11427 от 30.09.2014 по адм. дело 8662/2014 по описа на ВАС петчленен състав/. За да се прецени дали определен вид съгласуване между предприятия има достатъчна степен на вредност, за да се счита за ограничаване на конкуренцията "с оглед на целта", следва да се разгледат по-специално преследваните с него цели, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. При преценката на този контекст следва да се вземе предвид и естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на съответния пазар или пазари. Освен това, макар намерението на страните да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на даден вид съгласуване между предприятия, няма забрана органите в областта на конкуренцията или националните юрисдикции и тези на Съюза да го вземат предвид - Дело C286/13 P D. F. C. Inc. И D. F. F. Europe, по-рано D. G. OHG срещу Европейска комисия. Налага се изводът, че за да бъде определено дали дадено споразумение или съгласувана практика попадат в обхвата на понятието "нарушение с оглед на целта", трябва по-специално да се вземе предвид неговото съдържание, обективните цели, които преследва, както и икономическият и правен контекст, в който се сключва, като се вземе под внимание естеството на стоките или услугите предмет на споразумението, както и функционирането и структурата на съответния пазар - наличието на алтернативни канали за дистрибуция и съответното им значение, както и пазарната мощ на съответните дружества. В конкретния случай настоящият съдебен състав приема, че слънчогледовото растително олио е основен хранителен продукт, който ежедневно се употребява от българските потребители поради вкусовите му характеристики, хранителни качества и установените трайни хранителни навици на населението. Слънчогледовото олио е доминиращо на българския пазар и потребителите трудно биха го заменили с друго. То не е взаимозаменяемо нито по отношение на животинските мазнини, нито по отношение на останалите растителни мазнини, тъй като има свои специфични характеристики и предназначение. Предвид тези характеристики на продукта, на пазара на производство и дистрибуция на слънчогледово олио оперират голям брой участници, като пазарният им дялове са разпределени по начин, по който нито един няма необходимата пазарна мощ, за да може да едностранно да влияе върху структурата на съответния пазар. Това заключение се потвърждава и от назначената по делото експертиза, която съдът кредитира изцяло. В този смисъл се налагат два важни извода относно предмета на настоящото дело. От една страна производителят на процесните продукти не притежава необходимата пазарна мощ, която да му позволява едностранно да влияе върху цената бутилираното слънчогледово олио, като налага вертикално ограничение на дистрибуторите с оглед ценообразуването. От друга страна дистрибуторите не биха могли да устоят на конкурентния натиск, упражняван от другите участници на пазара, ако изначално приемат да спазват фиксирани от производителя цени. В този смисъл определянето на фиксирана препродажна цена за дистрибуторите противоречи на икономическата логика, която при една високо конкурентна среда, налага гъвкава промяна на цената на продаваните стоки от страна на дистрибуторите. На следващо място настоящата съдебна инстанция следва да провери каква е била действителната воля на страните, при подписването на процесните договори. От една страна видно от разпоредбите на сключените еднотипни договори за дистрибуция в частта относно правата и задълженията на доставчика, последният има право да определя препоръчителни цени, на които дистрибуторите да продават процесните продукти (чл. 6, ал. 3). От друга страна обаче видно от разпоредбите на сключените еднотипни договори за дистрибуция в частта относно правата и задълженията на дистрибуторите, последните имат право да сключват договори със своите клиенти при условията на свободно договаряне, като ако постигнат предварително уговорени параметри за обем и размер на продажбите, ще получат допълнителна отстъпка от доставната цена на процесните продукти. (чл. 3, ал. 9, във връзка с т. 3, б. е от Анексите). Изводът който се налага е, че дистрибуторите са свободни да договарят със своите клиенти различни цени от препоръчителните такива определени от производителя, в който случай обаче няма да получат допълнителна отстъпка от самия производител. По този начин им се предоставя възможност с оглед конкретната пазарна конюнктура да формират самостоятелна ценова политика, която се отличава от тази препоръчана от производителя. На последно място следва да бъде посочено, че установяването на препоръчителна цена от страна на производителя на една стока, е честа търговска практика, като в редица случай тази препоръчителна цена е поставена дори върху опаковките на самите стоки. Това по никакъв начин обаче не може да бъде възприето като пряко или косвено определяне на препродажни цени, ако за дистрибутора съществува възможност да договаря различни цени със своите клиенти, какъвто е и настоящия случай. Крайният извод на съда е, че постигнатите споразумения между производителя и дистрибуторите не са насочени към пряко или косвено определяне на препродажни цени, като препоръчителните цени, които са определени от производителя са приложими в отношенията производител - дистрибутор, във връзка с уговорените търговски отстъпки, като дистрибуторите не са лишени от възможността свободно и самостоятелно да определят цените на продуктите за своите клиенти под действието на естествените пазарни сили и натиск от страна на конкурентите си. В този смисъл в дистрибуторските договори липсва антиконкурентен ефект, който е задължителен елемент от състава на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Като е достигнала до различно правни изводи, КЗК е постановила решение в нарушение на материалноправните разпоредби, което следва да бъде отменено. Предвид на всичко изложено, съдът приема, че решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 460/2013 г. на КЗК, с което КЗК е установила, че "Л. 2003" ООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", "Bunge zrt"; " B. R. S."; "Калиакра "АД; "Д. К. Е. Диливъри" ООД; "Вучко 2- Вучкови и С-ие" СД и "Гама- Ник- Митев- 2004 " ЕООД, са извършили нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, КЗК следва да заплати на жалбоподателите направените от тях разноски в хода на съдебния процес, съгласно приложените по делото списъци по чл. 80 от ГПК. С оглед направеното от представителят на КЗК възражение за прекомерност и след като съобрази фактическата и правна сложност на делото, съдът определя ответникът да заплати следните суми: на "Л. 2003" ООД - 2830 лв., от които 830 лв. - внесен депозит за вещо лице и 2000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение; на "Д. К. Е. Диливъри" ООД - 2550 лв. от които 50 лв. - внесена държавна такса, 500 лв. - внесен депозит за вещо лице и 2000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение; на "Калиакра "АД - 2350 лв. от които 50 лв. - внесена държавна такса, 300 лв. - внесен депозит за вещо лице и 2000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение; на "Bunge zrt" - 2325 лв. от които 25 лв. - внесена държавна такса, 300 лв. - внесен депозит за вещо лице и 2000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,