Решение № 8645 от 15.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5692/2012 г.

Решение № 8645 от 15.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5692/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Образувано е по жалба на "Чех - Йосиф Новосад " ООД, със седалище гр. Велико Търново, представлявано от управителя Йосиф Йосифов Новосад, против решение № 372 от 29.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-193/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № Л-1163/13.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Белене по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Хляб; Обособена позиция № 2: Закуски; Обособена позиция № 3: Месо мляно, колбаси и субпродукти; Обособена позиция № 4: риба - замразена; обособена позиция № 5: месни, рибни и месорастителни консерви; Обособена позиция № 6: Мляко и млечни продукти; Обособена позиция № 7: Плодове и зеленчуци; Обособена позиция № 8: Подправки и чай; Обособена позиция № 9: Захарни изделия; Обособена позиция № 10: Яйца; Обособена позиция № 11: Други хранителни продукти. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид въведеното минималното изискване като условие за допустимост, отразено в раздел III. 2.3, т. 3 от обявлението, а именно участниците да представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват: предмета на поръчката или еквивалент, възпроизведено и в т. 6.3 от раздел II на Указанията за подготовка на офертата в документацията за участие, което необосновано ограничавало участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че посоченото в раздел III. 1.1 от обявлението изискване досежно гаранциите за участие и за изпълнение на поръчката, а именно че когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна и неотменяема, което изискване не съответствало на чл. 61 от ЗОП. Освен това счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила, че посоченото от възложителя от в т. 9 от образеца на техническата оферта изискване храните, изискващи специално съхранение, да се доставят със специализиран транспорт, за който има съответно разрешително, повторено и в чл. 6, ал. 5 от проекто-договора, част от документацията за участие, противоречи на императивните изисквания на ЗХ, непредвиждащи изискване за регистрация на транспортните средства, с които ще се осъществява превоза на храни от неживотински произход, обект на поръчката, а изводът на КЗК, че ЗВМД се прилага и по отношение на регистрацията на транспортни средства за превоз на храни от неживотински произход, намира за неприемлив. На четвърто място касаторът счита, че КЗК е игнорирала нарушението на чл. 15, ал. 2, т. 2 и 59, ал. 2 от ЗОП, досежно размера на гаранцията за участие по обособена позиция № 4 и 10,предвид неправилно изчислена прогнозна стойност и че "за целите на производството" пред нея "възложителят е опитал да пригоди прогнозната стойност към стойността на гаранцията, а не обратното". Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Димитрова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - Изпълнителният директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" - чрез процесуалния си представител юрк. Николова, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспорените изисквания не се явяват дискриминационни спрямо участниците в процедурата. Посочва, че изискването на възложителя за представяне на сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 г. или еквивалент не е ограничително и не е в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира за законосъобразен и съответстващ на с чл. 53, ал. 1 от ЗОП извода на КЗК, че когато възложителят изисква представяне на сертификати, това е направено с оглед доказване на техническите възможности на участниците и че в случая следва да представи сертификат по посочения стандарт, но за хранителните продукти, включени в съответната позиция, за които участникът е подал оферта. На второ място счита, че изискването на възложителя банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема, не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, тъй като защитава правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката-гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция при неизпълнено задължение на изпълнителя, банката не може да направи възражение и да откаже да преведе съответната сума на възложителя. На трето място намира, че използването на "разрешителен", а не "регистрационен" режим не препятства участието в процедурата, а възложителят е изложил волята си при транспортирането на продуктите да се спазват съответните нормативни режими, регламентиращи дейността. По отношение на четвъртото твърдяно отменително основание посочва, че намира за правилен и законосъобразен изводът на КЗК, че доколкото няма обявена конкретна прогнозна стойност за отделните позиции, то няма как да се направи категоричен извод, мотивиран от жалбоподателя, че стойността на гаранциите по обособени позиции № № 4 и 10 са повече от 1 % от тяхната стойност, като се има предвид, че след извършване на необходимите изчисления за двугодишен период тази стойност би се удвоила. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № Л-1163/13.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че административния акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са в пет групи, от които четвъртата - извън предмета на настоящия спор, а твърденията по останалите, са съответно: че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП предвид изискването на възложителя за представяне на сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 г. или еквивалент без да е съобразено, че участникът следва да представи сертификат по посочения стандарт само за хранителните продукти, включени в съответната позиция, за която е подал оферта, поради което изискването е дискриминационно. Твърдял незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед на това, че в обявлението било изискано изрично банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема, като счита изискването за безусловност за неправилно и противоречащо на чл. 62 и чл. 63 от ЗОП. Изразил недоволство и от използването на термина "разрешителен" режим, а не регистрационен, досежно превозните средства, с които се транспортират продуктите - предмет на поръчката, което препятствало участието в процедурата и така обосновал извод за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП. На последно място посочило, че намира за незаконосъобразно определена базова цена и количество за хранителни стоки за обявената прогнозна стойност, рефлектирала върху стойността на гаранциите по обособени позиции № № 4 и 10, която били повече от допустимото /1 % от тяхната стойност без ДДС/, изчислена за една година. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № № Л-1163/13.02.2012 г. изпълнителният директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като оповестеният критерий за възлагане на поръчката е най-ниска цена. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в т 2.4. от обявлението досежно минималните изисквания, с оглед техническите възможности, възложителят изискал валиден сертификат, издаден от акредитирано лице, съобразно чл. 53, ал. 3 от ЗОП, на името на участника за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 или еквивалент, като в графата за изисквано минимално ниво посочил, че до участие в процедурата се допускат участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система на управление на качеството съгласно стандарт ISO9001:2008, с обхват - предмета на поръчката, или еквивалент. По отношение на второто спорно обстоятелство установила, че в обявлението /раздел III. 1.1/ възложителят посочил, че гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение се представят като парична сума или банкова гаранция, като ако участникът представя банкова гаранция за участие, то задържането и освобождаването й става по реда на чл. 61 и 62 от ЗОП, както и че когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна и неотменяема. По отношение на следващите относими за случая обстоятелства установила, че в т. 9 от образеца на техническата оферта, както и в чл. 6, т. 5 от проекто-договора възложителят посочил, че участниците следва да заявят, че ще доставят хранителните продукти при строго спазване на санитарно-хигиенните изисквания за доставка и транспорт на хранителни продукти, като храните, изискващи специално съхранение, ще се доставят със специализиран транспорт, за който има съответното разрешително. В тази връзка установила, че с писмо, изх. № 3459/2/26.03.2012 г., адресирано до всички лица, закупили документация по обжалваната обществена поръчка, възложителят отстранил допуснатата техническа грешка, като променил текста на т. 9 от Образеца на техническа оферта, който да се чете "Храните, изискващи специално съхранение, ще се доставят със специализиран транспорт, който е регистриран в съответствие с изискванията на Закона за ветеринарномедицинската дейност", както и текста на чл. 6, т. 5 от проекта на договор, който да се чете "Храните, изискващи специално съхранение, да се доставят със специализиран транспорт, който е регистриран в съответствие с изискванията на Закона за ветеринарномедицинската дейност". По отношение на последното относимо за случая обстоятелство установила, че възложителят в обявлението не е посочил каква е прогнозната стойност на поръчката, а само е обявил общите количества за исканите продукти, като в чл. 17, ал. 1 от проекто-договора възложителят е пояснил, че гаранцията за изпълнение на договора е в размер на 2 % без ДДС от общата ориентировъчна стойност на договора, посочена в чл. 3, ал. 1 от него, като същата се задържа до приключване изпълнението на договора. В алинеи ал. 3 и 5 на чл. 17 от същия акт възложителят посочил, че има право да се удовлетвори от внесената гаранция за изпълнение по отношение на вземания, възникнали на основание настоящия договор, както и при прекратяване на договора по вина на изпълнителя. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че изискването на възложителя за представяне на сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 г. или еквивалент не е дискриминационно и ограничително и не е в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в случая предметът на обществената поръчка е доставка на хранителни продукти, като същите са разделени в обособени позиции, и в зависимост от това дали даден участник подава оферта за една, повече или всички позиции, то следва да представи сертификат по посочения стандарт, но обхващащ хранителните продукти включени в съответната позиция, за които участникът е подал оферта. Допълнила съображенията, че при възникналото съмнение "Чех Йосиф Новосад" ООД е можело, но не е поискало разяснения по чл. 29 от ЗОП по отношение на изискванията на възложителя, а и след справка КЗК установила, че то разполага с посочения сертификат за съответните храни и дейности. Така обосновала извод, че оспореното изискване не е дискриминационно. По второто възражение КЗК приела, че действително възложителят в обявлението е изискал изрично банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема, като оспореното изискване за безусловност не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, тъй като е в защита на правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката-гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция при неизпълнено задължение от страна на изпълнителя, банката не може да направи възражение и да откаже да преведе съответната сума по сметка на възложителя. Така обосновала извод, че това изискване не противоречи на чл. 62 и чл. 63 от ЗОП. По третото възражение КЗК приела, че заложеното в т. 9 от образеца на техническата оферта и в чл. 6, т. 5 от проекта на договор изискване, а именно храните, изискващи специално съхранение да се доставят със специализиран транспорт, който има съответното разрешително, по аргумент от чл. 246, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност /ЗВМД/ и чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004, и с оглед образец № 49 на Удостоверение за регистрация на транспортно средство, е налице непрецизност на израза, допусната от възложителя, но при положение, че възложителят ясно е обосновал изискването при транспортирането на продуктите да се спазват съответните нормативни режими, регламентиращи дейността, че формулировката на това изискване не препятства участието в процедурата, а и с оглед своевременно отстранената техническа грешка, обосновала извод, че е налице нарушение, но то не е съществено, поради което не следва извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение. По четвъртото възражение КЗК приела, че не е налице твърдяната незаконосъобразност, като развила съображения, че гаранцията за участие по обособени позиции № № 4 и 10 не е в противоречие на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, досежно "обявените размери на стойността на гаранциите", тъй като възложителят в обявлението не е посочил каква е прогнозната стойност на поръчката, а само е обявил общите количества за исканите продукти. Обосновала извод, че посочената липса не опорочава решението за откриване на обжалваната процедура, тъй като прогнозната стойност не е между посочената в чл. 25, ал. 2 от ЗОП минимална информация, и тъй като няма обявена конкретна прогнозна стойност за всяка отделна обособена позиция, остава необосновано твърдението на жалбоподателя, че стойността на гаранциите по обособени позиции 4 и 10 са повече от 1 % от тяхната стойност. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че възложителят нарушил принципите на ЗОП. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че не е налице засягане или нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като съгласно чл. 53, ал. 1 от ЗОП /в редакцията преди изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г./, когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за системи за управление на качеството, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти. Предвиденият от възложителя в случая начин за доказване на технически възможности, а именно участникът да представи сертификат, издаден от акредитирано лице, за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 или еквивалент, е съобразен с чл. 53, ал. 3 от ЗОП (в относимата редакция/, че сертификатите по ал. 1 и 2 трябва да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че участниците следвало да представят сертификат, че всеки участник следва да разполага със сертификат по стандарт ISO 9001:2008 с обхват търговия с всички артикули, предмет на поръчката, т. е. и за позициите, за които не участват. Напротив, с оглед на факта, че предметът на поръчката е различен и обособен на много /в случая на 11 позиции/ и обстоятелството, че участниците могат да участват само по някоя от тях, се налага изводът, че в зависимост от избраната обособена позиция участниците следва да представят и съответния за приложимия предмет сертификат. С оглед посоченото по-горе, и противно на твърдяното в жалбата, не е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно който, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Не е налице и второто твърдяно отменително основание досежно гаранциите за участие и за изпълнение на поръчката. Противно на твърдяното в жалбата, КЗК обосновано приела оспорения административен акт за законосъобразен, тъй като посоченото в раздел III. 1.1 от обявлението изискване, а именно че когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна и неотменяема, не противоречи на чл. 61 от ЗОП. Посочената норма, в относимата редакция определя, че възложителят има право да задържи гаранцията за участие до решаване на спора, когато кандидатът или участникът в процедура за възлагане на обществена поръчка обжалва решението, с което се обявяват резултатите от предварителния подбор, или решението за определяне на изпълнител, както и да усвои гаранцията за участие, независимо от нейната форма, когато кандидат или участник оттегли заявлението си след изтичането на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите, или е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Следва да се посочи и че възложителят в обявлението е изискал банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема, като оспорената безусловност, по аргумент от чл. 62 и чл. 63 от ЗОП, в действащата към момента на издаване на оспореното решение редакция, не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, тъй като е предвидена в защита на правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката - гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция при неизпълнено задължение на изпълнителя, банката не може да направи възражение и да откаже да преведе съответната сума по сметка на възложителя. Неоснователни са и следващите възражения в жалбата, предвид следното: Правилен е изводът на КЗК, че заложеното в т. 9 от образеца на техническата оферта и в чл. 6, т. 5 от проекто-договора изискване, а именно храните, изискващи специално съхранение да се доставят със специализиран транспорт, който има съответното разрешително, е определено недостатъчно прецизен. Този извод се налага от чл. 246, ал. 1 от Закон за ветеринарномедицинската дейност, в редакцията след изм. - ДВ, бр. 8 от 2011 г., в сила от 25.01.2011 г., регламентираща, че за регистрация на транспортно средство за превозване на суровини и храни от животински произход собственикът подава заявление по образец до директора на Областната дирекция по безопасност на храните /ОДБХ/, анализирана в съвкупност с ал. 4, в посочената по горе редакция, че в 30-дневен срок от подаване на заявлението директорът на ОДБХ вписва транспортното средство в регистър и издава удостоверение за регистрация или мотивирано отказва регистрацията при нередовност на представените документи или когато транспортното средство не отговаря на изискванията, посочени в наредбите по чл. 59 от закона. Този извод се налага и от текста на чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004 на Европейския парламент и на СЪВЕТА от 29 април 2004 г. относно определяне на специфични хигиенни правила за храните от животински произход /Обн. L ОВ. бр. 139 от 30 Април 2004 г./, както и от текста на изискания от КЗК образец от Българската агенция за безопасност на храните на Удостоверение за регистрация на транспортно средство (БАБХ № 49 - л. 168 от папка 1.1.). Тази непрецизна формулировка обаче, допусната от възложителя, при ясно посочено от него изискване при транспортирането на продуктите да се спазват съответните нормативни режими, регламентиращи дейността, действително, както правилно е приела КЗК, не препятства участието в процедурата. Освен това, видно от материалите по преписката, възложителят с писмо от 26.03.10.2012 г., на основание чл. 29 от ЗОП своевременно е отстранил техническата грешка в посоченото изискване, като е уточнил съдържанието му. е. Това разяснение съобразно чл. 29, ал. 3 от ЗОП е част от документацията, следователно изводът на КЗК, че е налице нарушение, но то не е съществено, поради което не влече извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение, е правилен. Обоснован и законосъобразен е и следващият извод на КЗК, че не е нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, както и този на чл. 15, ал. 2 от ЗОП, регламентиращ начина за изчисляване на прогнозната стойност на обществена поръчка с оглед определяне на реда за възлагането й. Доводите на касатора в тази връзка са необосновани, предвид обстоятелството, че в Обявлението /л. 26 от папка 1.1/ няма посочена конкретна прогнозна стойност за всяка отделна обособена позиция, поради което няма и как да се изведе мотивираното от касатора заключение, че стойността на гаранциите по обособени позиции № 4 и 10 са повече от 1 % от тяхната стойност, още повече, че изчисленията са за една година, а след извършване на необходимите изчисления за двугодишен период тази стойност би се удвоила. Последното твърдение, релевирано в тази връзка, че "за целите на производството пред КЗК възложителят е опитал да пригоди прогнозната стойност към стойността на гаранцията, а не обратното - "не намира опора в доказателствата по делото. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,