Решение № 11988 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9225/2012 г.

Решение № 11988 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9225/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от министъра на физическото възпитание и спорта, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Харбова, против решение № 697 от 27.06.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-483/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение, в качеството му на възложител - № РД-16-34 от 11.05.2012 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж с въздушен транспорт, включително и хотелски резервации в чужбина за нуждите на Министерството на физическото възпитание и спорта (МФВС)". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на нарушение на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Твърди се, че по отношение показателя Р2 не са налице основания за изискване на обосновки, тъй като офертите в тази част не са с цифрово изражение с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответната КЗК не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "България Ер" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Брюксел" № 1, Аерогара София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Янева, счита касационната жалба за неоснователна. Заинтересованата страна - "Елит Травел Интернешънъл" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Позитано" № 9а, ет. 1, офис № 27, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че от протоколите за разглеждане и оценяване на подадените оферти не се установява да са изложени подробни мотиви включително и във връзка с поисканите и получени разяснения от участниците за начина на образуване на изброените по-благоприятни предложения, съгласно чл. 70, ал. 1 и 2 и чл. 71 от ЗОП. Оценяването на офертите и класирането им според предварително обявените условия изисква излагане на съображения дали предложените числови изражения са действително обосновани и дали обхващат в цялост определените от възложителя изисквания - в конкретния случай дали размерът на отстъпката за самолетни билети, включва и съответните летищни такси. Неупражняване на право на обжалване и други права в хода на процедурата не изключва контрола за законосъобразност върху крайния акт, в който смисъл не биха могли да се приемат част от мотивите в обжалваното решение относно обхвата на контрола за законосъобразност в производството пред КЗК. Независимо от изложеното, като краен резултат, жалбата срещу решението на КЗК следва да бъде отхвърлена, а делото се върне като преписка на административния орган от етапа на разглеждане и оценка на предложенията на участниците в съответствие с изискванията на възложителя и надлежно мотивиране на произнасянето. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "България Ер" АД гр. София, против посоченото решение на възложителя. В жалбата са развити оплаквания за неправилно приложение на методиката за оценка по отношение участниците, класирани на първо и трето място. Възразява се против неизискването на обосновки относно предложени отстъпки от останалите участници, които са в размер на 100% по показателя Р2, и 98% по показателя Р4. По показателя Р1, участник е оферирал 77%, с което е изведен на първо място. Посоченото се обосновава като нарушение на основните принципи по чл. 2 от ЗОП. От доказателствата в преписката, КЗК е установила фактите по спора, по които липсват възражения понастоящем. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с решение от 23.03.2012 г., като с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", при показатели - Р1 "Предложена отстъпка от цената на самолетния билет" - 40 т., Р2 "Предложена отстъпка от такса обслужване" - 40 т., Р3 "Минимален брой пътуващи за прилагане на групови цени" - 10 т. и Р4 "Намаления за групово пътуване" - 10 т. В приетата методика са разписани формулите за оценка по всеки показател. Надлежно назначената оценителна комисия, видно от протокол № 2 от 03.05.2012 г., пристъпвайки към разглеждане и оценка на ценовите оферти на четиримата участници - "България Ер" АД, "Елит Травел Интернешънъл" ООД, "Атлас Травелс" ЕООД и "Космос Травел" ЕООД е установила, че три от фирмите, предлагат отстъпки, съдържащи числови изражения, които са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. "България Ер" АД е предложила по показателя - Р3 - "Минимален брой пътуващи за прилагане на групови цени" - 2 души и по Р4 - "Намаления за групово пътуване" - 98 %. "Атлас Травелс" ЕООД е предложил по Р4 - "Намаления за групово пътуване" - 98 %. "Елит Травел Интернешънъл" ООД е предложил по Р1 "Предложена отстъпка от цената на самолетния билет" - 77%, Р3 - "Минимален брой пътуващи за прилагане на групови цени" - 2 души и Р4 - "Намаления за групово пътуване" - 98 %. При тази констатация, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията е изискала от тримата участници подробни писмени обосновки за начина на образуване на посочените показатели, включени в методиката за оценка на предложенията. Изпратените в отговор обосновки са приети за установяващи наличие на обективни обстоятелства и участниците са допуснати до класиране. Същите са оценени съгласно методиката по всеки показател, като оценките са представени и в табличен вид. При окончателното класиране на първо място е определен "Елит Травел Интернешънъл" ООД със 100 т., на второ място е "България Ер" АД със 73,51 т., на трето място е "Атлас Травелс" ЕООД с 68,51 т. и на четвърто място е "Космос Травел" ЕООД с 23,03 т. Възложителят е възприел класирането и е определил за изпълнител класирания на първо място кандидат. КЗК подробно е описала предложенията на всеки един участник. При тези данни Комисията е приела, че жалбата е основателна само по отношение довода за нарушение поради неизискване на обосновка по показателя Р2 - "Предложена отстъпка от такса за обслужване". По този показател три от предложенията съдържат оферта за 100% отстъпка от таксата за обслужване. Такова е и предложението на жалбоподателя, но за разлика от другите участници, в това число и класирания на първо място, жалбоподателят е авиокомпания, и като такава, може да предложи 100% отстъпка от таксата за обслужване. Това е така, защото дружеството не формира търговската си печалба от такса обслужване, а от цената на самолетните билети. Обратно - "Атлас Травелс" ЕООД и "Елит Травел интернешънъл" ООД като посредници в продажбата на самолетни билети формират търговската си печалба именно от таксата за обслужване, която получават при продажба на самолетни билети. Следователно, по показателя Р2 неправилно конкурсната комисия не е изискала писмени обосновки от тримата участници - "Атлас Травелс" ЕООД, "Елит Травел Интернешънъл" ООД и "България Ер" АД, тъй като техните ценови отстъпки са с 50% по-благоприятни от предложението на четвъртия участник - "Космос Травел" ЕООД, оферирал 50% отстъпка. Налице е нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, което е отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране. По тези съображения решението на възложителя е отменено. Останалите доводи са отхвърлени като неоснователни, като в тази част липсва жалба против решението на КЗК. Постановеното решение е правилно, но по различни от изложените съображения. В касационната жалба се възразява, че неправилно КЗК е приела, че офертите на тримата участници, предложили отстъпка от 100% са 50% по-благоприятни от офертата на четвъртия участник, който е предложил 50% отстъпка. Аритметично е изчислено, че средната стойност на останалите три предложения, отнесени към предложението на който и да е от тримата участници, предложили по-благоприятната стойност от 100% е 83.33%, което числово изражение съотнесено към 100 (най-благоприятното) е равно на 16.67% по-благоприятно от средната стойност на останалите трима. Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП гласи, че когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В случая не са достигнати 20%, поради което не са налице предпоставки за изискване на писмени обосновки по този показател и липсва задължение за оценителната комисия да ги изисква. Така формулираното възражение е основателно. Няма основание за приложение на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в редакцията му от ДВ, бр. 93/2011 г., тъй като в случая няма "останали участници" от предложенията на които да се формира средна стойност на предложенията. Извън по-благоприятните предложения (три на брой) остава предложението само на един участник. Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП съдържа изискване за аритметичното изчисление, което в случая не е възможно поради липса на условия за формиране на средна стойност, с която да се извърши сравнението. Липсва база за сравнение на всяко едно от най-благоприятните предложения със средна стойност от останали предложения. Ако се възприеме начина на изчисление на касатора, винаги при сумиране на предложенията на "останалите" трима участници в сумата се включват и по две от най-благоприятните предложения, което противоречи на смисъла на нормата. Разпоредбата предвижда да се сравнява най-благоприятното предложение със средната стойност на предложенията на останалите участници, които не са предложили по-благоприятно цифрови изражения, за да се получи обективно сравнение, като се изключи влиянието на най-високото и най-ниското предложение. В случая това е невъзможно, тъй като най-благоприятните предложения са три, а не едно, което само по себе си да подлежи на сравнение със средната стойност на останалите. Но дори и при начина на изчисление предложен от касатора, отново не се достигат визираните в чл. 70, ал. 1 от ЗОП 20 % по-благоприятно цифрово изражение. Оценителната комисия не е имала основание да изиска обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Независимо от изложеното, решението на КЗК за отмяна на решението на възложителя следва да бъде оставено в сила, тъй като в случая са налице нарушения, които са релевирани в първоначалната жалба. Процедурата е опорочена, тъй като помощният орган на възложителя не е извършил обоснована преценка на ценовите предложения като цяло - дали същите са обосновани и реалистични. Следвало е да се прецени дали ценовите предложения на участниците, в това число и по спорния показател Р2, съответстват на изискванията на възложителя, при съобразяване на основните принципи на ЗОП, визирани в чл. 2 от закона. Следвало е да се изясни дали предложените отстъпки от 100% не противоречат на свободната и лоялна конкуренция, тъй като сочат, че предложилите ги участниците ще работят на загуба, което е недопустимо от пазарните принципи. В тази насока липсват каквито и да са съображения, изложени от помощния орган. Освен това, видно от протокол № 2 на оценителната комисия, след като са изискани обосновки по другите спорни показатели, комисията не е изложила никакви мотиви защо възприема същите. Преценката дали да бъде възприета една обосновка е в компетентността на комисията на възложителя, но същата следва да бъде подробно и ясно мотивирана, при разбор на посочените от фактическа страна основания и да съдържа изводи защо се приема наличие или липса на основанията по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Липсата на мотиви, съставлява съществено нарушение, което препятства и преценката за законосъобразност. Решението на КЗК следва да бъде оставено в сила, като се извърши указаната преценка на ценовите предложения в плик № 3, в съответствие с допълващите мотиви на настоящото решение. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение