Решение № 1528 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11812/2012 г.

Решение № 1528 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11812/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Подадена е жалба от председателя на Патентното ведомство срещу решение № 3549 от 26 юни 2012 г. по адм. д. № 9874/2011 г. на Административен съд София - град, с което е отменено негово решение № 230 от 27.07.2011 г. за частично заличаване регистрацията на марка с рег. № 73164 OPTISAL/ОПТИСАЛ за стоките от клас 05 с притежател "Кенди" ООД на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО. Касационна жалба срещу решението е подадена и от Лидъл Щифтунг и Ко КГ, Германия. Излагат се доводи за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон, претендират се разноски. Ответната страна е представила писмен отговор и по двете касационни жалби. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество са основателни. С отмененото решение председателят на Патентното ведомство на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/ е заличил частично регистрацията на словната марка "OPTISAL/ОПТИСАЛ" с рег. № 73164 за стоки от клас 5 от МКСУ - диетични вещества за медицински цели, фармацевтични продукти за възстановяване на солевия баланс, хранителни продукти за възстановяване на солевия баланс за медицински цели, поради наличието на две по-ранни марки на Общността "OPTISANA" с рег. № 4935482 словна, регистрирана за стоките в клас 5 - фармацевтични и хигиенни препарати, витамини и словна марка "OPTISANA" с рег. № 6957898, регистрирана за стоки в клас 5 - лекарства, фармацевтични препарати, хигиенни препарати, съдържащи витамини и минерали, диетични субстанции, хранителни добавки. За да отмени оспорения акт съдът е обсъдил заключенията на приетата по делото единична и тройна експертиза. Не е приел извода на тройната експертиза, че думата ОПТИ привлича вниманието и следователно заключението САНА или САЛ са по-неотличителни. Възприел е изразеното становище в особеното мнение на вещото лице от тройната експертиза, че ОПТИ поради честата си употреба включително на регистрирани марки не се помни и не придава отличителност, а такава има края на думата. Не е приел изводите на тройната експертиза, че броенето на буквите и съвпадението на 6 от тях води до висока степен на фонетично сходство, с мотиви, че съображенията за това са ситуирането на буквите, взел е предвид заключението на единичната експертиза и на вещото лице Пендичев, че те са разположени в срички, различно ударени и отворени, поради което като звучене в цялост има разлика, която изключва сходството. Във връзка с вида на стоката е посочил, че потребителят е със завишено внимание когато се касае за фармацевтични продукти, приел е, че марките са фантазийни и не може да се установи смислово сходство между тях. Направил е извод, че има визуално и фонетично сходство между марките, но същото не е в степен, която може да обърка потребителя, поради което е отменил решението на председателя на Патентното ведомство. Жалбоподателят Лидъл Щифтунг и Ко КГ, Германия счита, че съдът не е изложил достатъчно мотиви за невъзприемането на заключението на тройната експертиза, не е обосновал собствените си изводи, отбелязал е важността на еднаквото начало- първата част на наименованието за словните марки, но не е съобразил, че процесните марки са само словни, посочил е общите букви ОПТИ, но не е взел предвид, че общите букви са повече - ОПТИСА /OPTISA/. Сочи се, че относно извода за недостатъчното значение на еднаквото начало на марките и че то в случая не привлича вниманието на потребителите, съдът се е мотивирал с особеното мнение на вещото лице Пендичев, според което поради честата употреба, вкл. в регистрирани марки, началото "ОПТИ" не се помни и не придава отличителност, оспорват се изводите, че указанията на ПВ /Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО/ са насочващи и следва да се има предвид спецификата на конкретния случай. В касационната жалба на председателя на Патентното ведомство се излагат доводи, че стоките на процесните марки не са ограничени до такива, които се отпускат само с рецепта, поради което включват и стоки, които се продават свободно, (напр. витамини, хранителни добавки и др.) Счита се, че следва да се държи сметка не само за възможното объркване на професионалистите, но и за възможното объркване на крайния потребител и то е достатъчно, за да се приеме, че марките не може да съществуват паралелно на пазара. В случая разликата само в 1-2 звука не преодолява риска за объркване/свързване, създадена от 6 еднакви звука, с еднаква подредба. Тройната експертиза е посочила, че фармацевтът не е среден потребител, той е само посредник, а и броят на фармацевтите в аптеки е малък спрямо броя на крайните потребители. Доводите на ответника "Кенди" ООД са, че ОПТИ е силно разпространен начален елемент при марките за клас 5 МКСУ, налице са десетки заявени и регистрирани марки с тази начална част, което означава ниска отличителност на тази предпоставка за стоките от клас 5 поради широкото й използване, с оглед на което отличителността на марките се дължи на втората им част САЛ, САНА. Счита се, че фонетично и визуално вторите части на марките - САЛ, - САНА са различни и отличими, фонетичната и визуална отлика се обосновават с явните различия между самите думи, които се засилват от тяхната краткост, крайните части на думите от процесните марки ги определят като такива от мъжки и женски род, налице е смислова разграничимост на - САЛ и - САНА. Сочи се от ответника, че от самата справка на марката е видно, че е регистрирана за фармацевтични продукти и продукти с медицинско действие, основно такива за възстановяване/ оптимизиране на солевия баланс, за които важат факторите относно повишената грижа и внимание при закупуването им. Счита се, че след като объркването на потребителя е свързано с вероятността той да свърже по- късната марка с произхода притежателя на по-ранната марка, а това означава, че потребителят трябва да познава по-ранната марка и нейния притежател, това обстоятелство не е налице при двете по-ранни марки Оптисана, които не са използвани на българския пазар и към момента българският потребител не може да се заблуди свързвайки процесната марка с други по-ранни марки, които не е виждал на пазара и не познава. Излагат се доводи от ответника, че не се твърди нараснал отличителен характер на по-ранната марка в резултат на интензивно използване, поради което преценката за отличителния характер на марката следва де се направи върху самата марка, в случая е налице слаб отличителен характер, марката ще се възприеме като описателен термин на продуктите й като за хранителни добавки за оптимален солев баланс на организма. Настоящата инстанция намира обжалваното съдебно решение за неправилно. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/ регистрацията на марка се заличава, когато поради нейната идентичност и сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Както е посочено в Методическите указания, всяка марка следва да се разглежда сама за себе си, като се отчитат всички специфични обстоятелства и се отдели специално внимание на връзката й със стоките и/или услугите, за които е заявена, състоянието на пазара, търговските пътища за реализация на тези стоки и/или услуги, и релевантния кръг потребители. В случая конфликтните марки са процесната марка "OPTISAL/ОПТИСАЛ", словна и двете по-ранни марки "OPTISANA", словни, регистрирани в клас 05 за идентични и сходни стоки. Прието е за установено от Патентното ведомство и от административния съд наличието на 6 идентични букви, с еднаква поредност в началото на марките, фантазийност на думите, поради което не е необходимо смисловото сравнение, идентичност и сходство на стоките. Съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 еднаквото начало на марките увеличава вероятността за объркване, тъй като вниманието на потребителите естествено се привлича от началото на думите. При дълги думи различието само на една или две букви, определя по-висока степен на фонетично и визуално сходство. Наличието на объркващо сходство при общо начало на марките зависи от дължината на думите, както и от броя на различните букви. Жалбоподателят цитира и Ръководството при противопоставяне на марки OHIM. "Обикновено средният потребител възприема знака като цяло и не извършва анализ на неговите отделни детайли. Ето защо, малки разлики в (броя на) буквите, често не са достатъчни, за да се отхвърли визуалното сходство, особено когато думите имат еднакъв строеж. Потребителите по-трудно улавят разликите между дългите думи. При марки с доминиращ словен елемент, първата част е тази, която преимуществено грабва вниманието на потребителя и поради тази причина ще бъде запомнена по-ясно от останалата част на знака. Това означава, че в такива случаи началото на знака има значително влияние върху цялостното впечатление от марката." Формираните правни изводи на съда, се основават и на неотносими към предмета на делото данни, съгласно които е възприето, че тъй като има регистрирани за клас 5 от МКСУ и други марки, започващи с буквите ОРТI, то това означава, че не е пречка да бъде запазена регистрацията и на марката "OPTISAL". Този извод не е съобразен с възприятието на потребителите относно конкретните марки "OPTISAL" и "OPTISANA", които освен идентичното начало OPTI - съдържат и още две последващи идентични букви - SA. Възприето е също, че тъй като елементът OPTI- е неотличителен поради честото си използване в състава на други марки, както и поради неговата описателност той следва да отпадне при изследването на сходство при сравняването на марките и съответно не е налице сходство поради различието във втората част на марките - "SAL" и "SANA". Този извод е неправилен, тъй като дори при разделяне по този начин на еднословните марки, вторите им части също са сходни, започват с две идентични букви. Дори да се приеме, че елементът е описателен, а не асоциативен, то това не означава, че той следва да се игнорира при изследването за сходство. Съдът е приел, че единствено различният й край "L" е достатъчно отличим и запомнящ се от внимателния потребител на фармацевтични продукти, за да не го объркат с края "NA" в продуктите с марки "OPTISANA". Преценено е, че потребителите ще съсредоточат вниманието си именно на елементите - SAL и - SANA, които са след по-лесния за запомняне елемент "ОРТI -", което противоречи на посоченото, че потребителите по-лесно запомнят началото на словните елементи и по-трудно разграничават различието в края им. Не е взет предвид принципът, че при преценка за сходство трябва да се има предвид, че средният потребител обикновено възприема една марка в нейната цялост и не анализира различните нейни детайли. Основата, на която потребителите възприемат два знака за сходни или не, се дължи на несъвършеното им възприемане на знаците (фонетично и визуално) и от неясният спомен за друг по-ранен знак, което предопределя вероятността за объркване, включваща възможността по-късният знак да бъде свързан с по-ранен такъв. Еднаквото начало "OPTI -" би могло да се омаловажи (неутрализира) с друг силно отличителен елемент, a "- SANA" и "SAL" не са такива елементи, защото нямат смислово, насочващо за стоките значение; нямат фонетична и визуална особеност, която да привлича вниманието. Те са завършеци, обичайни за фармацевтичните наименования, между тях също има сходство - еднаквите букви "- SA". Дори да се приеме, че OPTI може да се разбира в смисъл "оптимум", оптимално, а термина "SANA" в смисъл на sanus саниране /марките са регистрирани за фармацевтични продукти, хигиенни препарати/, продукт, свързан със здравето, а - САЛ - SALT, SAL в смисъл на сол, оптимизиране на солевия баланс, /марката е регистрирана за фармацевтични продукти за възстановяване на солевия баланс/, в случая това не води до различни изводи. Независимо от посоченото смислово значение, високата степен на фонетично сходство дава основание да се приеме, че е налице възможност от объркване. Относно значението на шестте еднакви букви /звуци "OPTISA/ ОПТИСА", съдът се е мотивирал със съображения за ситуирането на буквите, като се е позовал мнението на вещите лица Шентова и Пендичев, че буквите са разположени в срички, различно ударени и отворени. Разлика в ударението според вещите лица Шентова и Пендичев, се състои в това, че при ОП-ТИ-САЛ то пада върху последната сричка, а при ОП-ТИ-СА-НА - върху предпоследната. По този начин не е взето предвид, че ударението в думите на процесните марки пада върху една и съща сричка - третата. За дългия идентичен елемент OPTISA/ОПТИСА съдът е следвало да вземе предвид като обосновано заключението на тройната експертиза, която посочва, че съществуващата разлика представлява по-скоро механично заместване на двата последни звука с един обичаен за фармацевтичните продукти звук L/Л, т. е. фонетичната тежест се носи от началните 6 идентични звука ОПТИСА, а не от окончанията, поради което разликата в последния звук на процесната марка не допринася в достатъчна степен, за да се преодолее фонетичното сходство между марките. Фонетичното начало на сравняваните марки ОПТИ - асоциира термина оптимален, оптимално и затова началото на марките е еднакво лесно запаметяемо. Предвид на общото звучене на началните 6 звука ОПТИСА на марките, следва, че е налице фонетично сходство във висока степен между сравняваните марки. При сравнение на две словни марки се обръща внимание на идентичността при дължината на думите, броя на сричките и буквите и доколко асоциативно и смислово те създават у потребителя еднакви възприятия. В случая тройната експертиза е приела, че визуалното сходство следва от общия елемент OPTISA - начален и заемащ 90 % от дължината на думите, което обосновава сходство "в степен над средната". Съдът не е обсъдил сравнението на стоките при общата преценка за объркване. Известно е, че идентичността или високата степен на сходство между стоките е фактор, усилващ вероятността от объркване, защото сходството на марките и сходството на стоките са взаимно зависими. Вещите лица от тройната експертиза са посочили, че е налице идентичност, съответно сходство за част от стоките от по-ранните марки и процесната марка. Съдът не е обсъдил мотивите на тройната експертиза, че в случая марките са сходни визуално и фонетично във висока степен и са регистрирани за идентични и сходни стоки от клас 05 (двойно кумулативно сходство), което може да обърка потребителя, макар средният потребител на фармацевтични стоки да е добре осведомен, /наблюдателен и внимателен/. Следвало е да се вземе предвид, че крайният потребител рядко има шанса да сравни пряко различните марки, а трябва да разчита на несъвършената картина за тях която е запазил в ума си. В контекста на този принцип, различните завършеци "- НА" и "- Л" не могат да имат решаваща роля при наличие на идентично начално 6-буквено съчетание "ОПТИСА". Неправилно съдът е счел решението на административния орган за незаконосъобразно приемайки че различният край на сравняваните словни марки "OPTISAL" и "OPTISANA" е достатъчно, за да не се объркат потребителите, независимо че стоките, за които са регистрирани марките, са идентични и сходни в много голяма степен. Квалифицирането на стоките на противопоставяните марки като "фармацевтични продукти и лекарства" е довело извода, че няма вероятност за объркване, тъй като потребителите закупуват лекарствата с повишено внимание, без да е извършена обща преценка въз основа на всички фактори по конкретния случай. Действително поради определения релевантен кръг от потребители и естеството на стоките се предполага, че потребителите ще подходят с повишено внимание, но предвид спецификата на случая, а именно предлагането на стоките без рецепта и закупуването им не винаги с посредничеството на професионалист, както и това, че стоките не са за лечение, а от типа на хранителните добавки, увеличава възможността потребителите да разчитат на собственото си несъвършено възприятие за знаците, което да доведе до объркването им. В този случай освен степента на сходство между стоките и степента на сходство между марките при определянето на вероятност за объркване на потребителите се взема предвид и степента на повишено внимание. Дори и да се приеме, че марките не са в достатъчна степен сходни, безспорно е, че стоките, за които са регистрирани, са сходни в много голяма степен и дори идентични, а вниманието на потребителите при закупуването на хранителни добавки и витамини със сигурност е по-високо от закупуването на обикновени храни например, но не и до степента на внимание, с която подхождат при закупуването на лекарства, изискващи посредничеството на лекар и фармацевт. В този смисъл общата преценка за вероятност за объркване предполага взаимозависимост между всички фактори, влияещи върху поведението на потребителите и възприемането на марките от тях. При два словни елемента със средна дължина, които имат идентично начало и се различават само по последните си букви, когато марките са регистрирани за идентични стоки, вероятността потребителите да запомнят само края им е сведена до минимум, независимо от повишеното внимание, с което подхождат при закупуването им. Основен принцип при изследването на сходство между две марки е, че преценката на сходството между знаците не трябва да се основава само на някои изолирани елементи на марката, а на цялостното впечатление от двата знака при тяхното сравняване, отчитайки доминиращи и отличителни елементи, ако такива могат да бъдат ясно разграничени като отделни компоненти в марките. В процесния случай марките се състоят изключително и само от един словен елемент съответно "OPTISAL" и "OPTISANA". При сравнение на словни марки се прави преценка за наличие на визуално, фонетично и смислово сходство в цялост, не е уместно знакът да се разделя изкуствено в случаите, когато няма вероятност потребителите да го възприемат като съставен от различни елементи. Съгласно Методическите указания на Патентно ведомство, сходството между знаците винаги трябва да бъде преценявано с оглед на техните визуални, фонетични и смислови аспекти. Сходство дори и само в един от аспектите може да е достатъчно, за да се постанови наличие на вероятност за объркване, както и значителната разлика между знаците по отношение само на един от аспектите може да доведе до заключение, че няма вероятност за объркване, въпреки наличието на сходство в другите аспекти. В случая решаващо се оказва фонетичното сходство. Когато е налице общият доминиращ елемент, който е сходен и при двете марки, може да се направи извод за сходство на марките, разглеждани в тяхната цялост. Дори да се приеме, че втората част на думата, след OPTI, е със смислово значение, то по една случайност и в тази част също има сходно фонетично звучене при еднаквите звуци -SA-, а и първата част на думите са със смислова идентичност. Смисловото значение на двете марки в цялост нямат смисъл на български език. Както се сочи в Методическите указания тестът за вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност от объркване. Прието е от Патентното ведомство, че аргументът, че фармацевтичен лекарствен продукт с наименование OPTISANA не е присъствал на българския пазар не е релевантен към искането за заличаване на регистрацията, тъй като неизползването на регистрирана марка в петгодишен срок от датата на регистрацията може да бъде основание за искане за отменяне на регистрацията. Следва да се има предвид, че се извършва преценка за вероятността от объркване в съзнанието на потребителите на територията, на която по-ранната марка е защитена. В случая не е имало спор, че марката се е използвала на територията на Европейския съюз, независимо, че не е използвана на територията на страната. Това е критерий при преценяване на нейната известност и съответно степен на отличителност, а в настоящият случай не се извършва заличаване поради известността на по-ранната марка. Представеното към писмената защита на ответника решение от 17.03.2008 г. на OHIM относно смисловото значение на немски език на марката ОPTISANA, не дава основание за други изводи, тъй като е взето предвид латинското прилагателно "sanus", което се използва в Германия за продукти, свързани със здравето и са сравнявани марките OPTISANA и ORTISAN, които се различават по наличието на съгласните P и R в първата сричка, т. е. липсва елементът еднакво начало на марките. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение,